合同法讲义10篇

合同法讲义10篇

合同法讲义(1)

摘 要

合同是指平等主体的双方或多方当事人（自然人或法人）关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。此类合同是产生债的一种最为普遍和重要的根据，故又称债权合同。《中华人民共和国合同法》所规定的经济合同，属于债权合同的范围。合同有时也泛指发生一定权利、义务的协议。合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系；或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。

关键词：合同法；法律 ；

一、合同相对性的历史演进

人类从历史发展以来就有各种各样国家制度和地方制度，长期以来人们就有一个意识，无规矩不成方圆，国有国法，家有家规，法律也是社会发展到一定程度而产生的约束人们的一种规章制度吧，合同法也是法律中的一部分内容。合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。

二、合同相对性的突破表现

合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。

（一）第三人侵害债权

所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。

但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。

(二)债权保全制度

在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利——代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。

（三）“租赁权的物权化

我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。

（四）附保护第三人作用的合同

“附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。

（五）债权不可侵性理论的建立。

依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。

（六）关于第三人利益的合同

第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。

（七）代为清偿

代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。

（八）披露制度的确认

我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。

此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。

三、突破合同相对性的本质

综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面：

首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。

其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。

第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。

我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。

参考文献：

[1]杨丽君．《论英美法合同相对性原则》[J]．

[2]载梁慧星主编．《民商法论丛》.第12卷，北京：法律出版社，355.

[3]史尚宽．《债法总论》，北京：中国政法大学出版社．

[4]《中华人民共和国劳动合同法》．

[5]方平潮.新旧劳动法对比《管理人》

合同法讲义(2)

合同法

（一） 某企业推行成本责任制，且定额到个人，如职工在工作中超出成本定额，将按比例扣发奖金。为此，企业将上述规定用协议书的形式与每个职工签订了协议。职工王某因在工作中超出成本定额较多，当月奖金被全部扣发。李某不服，认为企业侵害了职工获取劳动报酬的权利，要求企业发回奖金。企业坚持不发，于是李某以企业与其订立的协议无效为由，向法院提起诉讼，要求补发奖金。

请问：本案是否属于合同纠纷？应如何处理？

答：要判断本案是否为合同纠纷，需明确双方之间是否为合同关系。我国《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

本案李某以合同无效为由，要求补发奖金的起诉不能立案，因为不属于合同纠纷，不存在合同有效无效的问题。企业推行成本责任制是企业内部的管理问题，企业与职工之间就成本问题签订的协议，建立的是企业与职工之间的管理与被管理关系，而不是平等主体之间的关系。因此，该协议不能产生合同关系，而只能产生管理与被管理的关系。李某以合同无效为由提起诉讼要求补发奖金，搞错了案由，不能立案势在必然。如果企业的确该发工资和奖金而不发，那这一纠纷应当是劳动纠纷，而不能是合同纠纷。

要约

根据《合同法》的规定，下列各项中，属于要约失效的情形有（　）。
A．要约人依法撤回要约
B．要约人依法撤销要约
C．承诺期限届满，受要约人未做出承诺
D．受要约人对要约内容做出实质性变更

● 答案：BCD

承诺

甲向乙发出要约，乙于 3 月 8 日发出承诺信函， 3 月 10 日承诺信函寄至甲，但甲的法定代表人当日去赈灾， 3 月 11 日才知悉该函内容，遂于 3 月 12 日致函告知乙收到承诺，该承诺的生效时间是（ ）。

A.3 月 8 日

B.3 月 10 日

C.3 月 11 日

D.3 月 12 日

答案：B

某年3月5日，甲公司给乙公司发出一份传真，宣称：“本公司有大批盐酸欲出售，每吨5000元。如贵公司有意购买，请速与本公司销售部联系。”乙公司接到传真后，认为价格较合算，遂向甲公司发出订单，订购盐酸100吨，总价款50万元，并请甲公司在3月30日前给出正式答复。但直到4月中旬，甲公司才发来传真，说盐酸已售完，现无法提供、敬请谅解等等。由于乙公司为准备购货款及仓库花去近2万元的费用，遂将甲公司起诉到法院，要求甲公司承担违约责任，赔偿其经济损失2万元。

请根据我国《合同法》的有关规定，分析以下问题并说明理由：

（1）乙公司能否要求甲公司对其承担违约责任？

（2）对于乙公司的2万元的损失，甲公司应当承担什么责任？

（3）要约在哪些情况下消灭？

答：（1）甲公司和乙公司之间并没有有效的合同关系，所以乙公司不能要求甲公司地其承担违约责任。因为，根据《合同法》规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。由此，甲公司发出的传真属于要约邀请，乙公司发给甲公司的才是要约。另外，《合同法》规定：受要约人超过承诺期限发出承诺的，要约失效。由于甲公司未能在乙公司约定的期限内作出承诺，故乙公司的要约失效。而合同的订立包括要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立，甲公司未在要约期限内作出承诺，所以甲与乙公司不存在合同关系，乙不能要求甲公司对其承担违约责任。

（2）根据我国《合同法》的规定：当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。由于甲公司在与乙公司订立合同过程中，未及时通知乙公司不能签约的原因，致使乙公司造成了近2万元的实际损失，所以甲公司应依法向乙公司承担赔偿责任，赔偿乙公司的经济损失。

（3）在以下情形，要约消灭：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤回要约；要约人依法撤销要约：承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质变更。

无效合同

根据《合同法》的规定，下列各项中，不属于无效合同的是( )。

A.违反国家限制经营规定而订立的合同

B.恶意串通，损害第三人利益的合同

C.显失公平的合同

D.损害社会公共利益的合同

答案：C

可撤销合同

根据《合同法》的规定，下列各项中，属于可撤销合同的是（ ）。
A．一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益
B．限制民事行为能力人与他人订立的纯获利益的合同
C．违反法律强制性规定的合同
D．因重大误解订立的合同

答案：D

抵押登记

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　R（一）建筑物和其他土地附着物；

　　R（二）建设用地使用权；

　 R （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　（五）正在建造的建筑物 R 、船舶、航空器；

　　（六）交通运输工具；

　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

法律链接

第一百八十四条 下列财产不得抵押：

　　（一）土地所有权；

　 （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

　　（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

法律链接

第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　 （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

　　（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

抵押登记

依据《物权法》的规定，以下列何种标的物设定抵押需办理抵押物登记后抵押权方才设立：( )

A．“奥迪”轿车 B．“波音”飞机

C．正在建造中的建筑物

D．正在建造中轮船

答案：C

抵押登记

甲向乙借款50万元。约定以甲的A幢房屋抵押给乙。双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙，后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是( )。

A.乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权

B.乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权

C.乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权

D.乙不能行使抵押权。因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效

答案：B

质押

下列关于质押合同生效时间的表述中，符合担保法律制度规定的有（　）。
A．以机器设备出质的，质押合同自机器设备移交质权人占有之日起生效
B．以仓单出质的，质押合同自仓单交付之日起生效
C．以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效
D．以依法可转让的专利权出质的，质押合同自向其管理部门出质登记之日起生效
答案：ABCD

质押

甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲，但其后乙并未将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了丙。丙取得钻戒后，与甲因该钻戒权利归属发生纠纷。根据《物权法》与《合同法》的规定，下列关于该钻戒权利归属的表述中，正确的是( )。

　　A.丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲

　　B.丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿

　　C.丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒

　　D.丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否

答案：C

抵押 质押 留置

王某向赵某借款10万元，以其卡车抵押并办理了抵押登记。后因发生交通事故，王某将该卡车送到甲修理厂修理。修理完毕，王某因无法支付1万元维修费，该卡车被甲修理厂留置后。王某欠赵某的借款到期，赵某要求对该卡车行使抵押权，甲修理厂以王某欠修理费为由拒绝，双方发生争议。下列表述中，正确的是（　）。
A.甲修理厂应同意赵某对该卡车行使抵押权，所欠修理费只能向王某要求清偿
B.赵某应向甲修理厂支付修理费，之后甲修理厂向赵某交付该卡车
C.如果经甲修理厂催告，王某两个月后仍不支付修理费，甲修理厂有权行使留置权，所得价款偿付修理费后，剩余部分赵某有优先受偿权
D.甲修理厂应将该卡车交给赵某行使抵押权，所得价款偿付借款后，剩余部分甲修理厂有优先受偿权

答案：C。《物权法》第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

法律链接

2008年3月，甲合伙企业（以下简称甲企业）向乙银行借款100万元，期限2年，由王某和陈某与乙银行签订保证合同，为甲企业借款提供共同保证，保证方式为连带保证，后甲企业经营业绩不佳，亏损严重，王某遂与陈某约定，以3：2的比例分担保证责任。
2009年6月，因甲企业提出破产申请，人民法院受理了该破产案件，故乙银行要求王某与陈某承担连带保证责任。王某认为：乙银行应先要求甲企业承担责任；陈某则宣称自己没有财产，且认为自己与王某已有约定，只需承担40%的责任。经查，陈某对自己的远亲林某还享有10万元的到期借款债权，一直没有要求林某返还。乙银行最后决定分别对王某、陈某和林某提起诉讼，请求法院判定由王某和陈某承担责任，由林某代替陈某向自己偿还10万元借款。
问题：（1）王某提出的乙银行应先要求甲企业承担责任的主张是否成立？
（2）陈某提出自己对银行的保证责任只需要承担40%的主张是否成立?

（3）乙银行请求法院判定林某代替陈某偿还10万元借款能否得到法律支持？

答案：（1）王某的主张不成立。

因为保证合同中约定的是连带保证，连带保证和一般保证不同，保证人不享有先诉抗辩权。债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。所以，王某和陈某无权要求债权人乙银行先要求甲企业承担责任。

（2）陈某的主张不成立。

根据规定，按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。本题中，王某与陈某并未与债权人乙银行就份额作出约定，属于连带共同保证，因此，陈某不得以其内部份额对抗乙银行，王某与陈某向债权人乙银行承担保证责任后，向债务人甲公司不能追偿的部分，由王某和陈某按其约定的比例分担。

（3）乙银行的请求可以得到法律的支持。

根据规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本题中，陈某怠于行使自己对林某的借款债权，已经危害到乙银行债权的行使，因此乙银行有权行使代位权。

定金

孙成龙与王成虎签订买卖合同，孙成龙为出卖人，王成虎为买受人，合同总价款200 万元，王成虎支付定金50 万元。后孙成龙只如期供应给王成虎一半数量的货物，剩余部分无力供应。王成虎要求孙成龙双倍返还定金100 万元，孙成龙不同意，双方发生纠纷。对此，下列表述中，正确的是：( )

A．本案中，定金条款合法有效，孙成龙应支付其100万元

B．本案中，定金条款无效，因为定金数额不符合法律规定，王成虎只能主张损害赔偿责任。

C．本案中，定金条款部分无效，40 万元部分有效，超过40 万元的部分不具有定金效力，王成虎有权主张孙成龙双倍返还定金80 万元

D．本案中，定金条款部分无效，40 万元部分有效，但王成虎仅有权主张孙成龙返还定金40 万元。

答案：C

（一） 某市一贸易公司因建造一栋大楼，急需水泥，基建处遂向本省的兴盛水泥厂、金利水泥厂及原告鸿达水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”

三家水泥厂在收到函电之后，都先后向贸易公司回复了函电，在函电中告知备有现货，且告知了水泥的价格，而鸿达水泥厂在发出函电的同时，也派车给贸易公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达之前，贸易公司得知金利水泥厂所产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向金利水泥厂发去函电称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，金利水泥厂发函称已准备发货。下午，鸿达水泥厂将50吨水泥送到，贸易公司告知鸿达水泥厂，他们已决定购买金利水泥厂的水泥，因此不能接收鸿达水泥厂送来的水泥。鸿达水泥厂认为，贸易公司拒收货物已构成违约，双方协商不成，鸿达水泥厂遂向法院起诉。

问题：

（1）贸易公司向三家水泥厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？三家水泥厂回函的行为是什么行为？贸易公司第二次向金利水泥厂发函的行为是什么行为？贸易公司与金利水泥厂之间的买卖合同是否成立？为什么？

（2）鸿达水泥厂与贸易公司之间的买卖合同是否成立？

 答：本案涉及合同订立程序问题，主要是要约、承诺，还有要约邀请与要约的区别。根据《合同法》第14条、第15条的规定可知，要约是希望和他人订立合同的意思表示，而且要约必须内容具体确定，一经承诺要约人就应受承诺的约束。而要约邀请仅仅是希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请人并不受他人承诺的约束。

本案中，贸易公司向三家水泥厂分别发函，其内容并未包含合同主要条款，如没有价格方面内容。可见贸易公司只是通过发函希望他人向自己发出要约，因此这一行为属要约邀请行为。三家水泥厂回函内容明确具体，包含了订立合同所需的标的及其规格、数量、价格条款，因此是要约行为。根据《合同法》第21条、第30条的规定，可知承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺的内容应当和要约的内容一致。贸易公司向金利水泥厂发出的第二封函电完全符合承诺的要件，是承诺行为。从案情可知，这封函电发出后第二天金利水泥厂就发函表示准备发货，说明承诺通知已到达要约人。根据《合同法》第25条。第26条可知：承诺需要通知的，承诺通知到达要约人时生效；承诺生效之时合同成立。因此本案中，贸易公司与金利水泥厂之间的买卖合同已成立。

如前所述。贸易公司向鸿达水泥厂的发函是要约邀请，贸易公司并不受其意思表示的约束，鸿达水泥厂的复函是要约而非承诺，贸易公司对要约并未作出承诺，所以二者之间的买卖合同并未成立。鸿达水泥厂的发货行为并非履行行为，贸易公司也没有义务接受鸿达水泥厂的货物。所以鸿达水泥厂因发货而受到的损失，只能自己承担了。

（二）1998年8月21日，华卫机械进出口公司（买方）与国外某机械公司（卖方）签订一份购销纺织机械的合同。合同规定：由卖方供给买方某型号的纺织机械50台，每台售价10万元，共计500万元。交货日期为1998年12月底，买方应将货款于1998年11月20日前交给卖方在其本国的开户银行。合同订立后不久，买方从当年11月4日的一张海外报纸上看到一篇报道得知卖方已濒临破产，考虑到如果再汇款给供方，必然会造成重大的经济损失。11月6日，买方向卖方发出拒付贷款的通知，要求卖方提供担保后再履行于11月20日前付款的义务。

  卖方接到买方的函后，立即回函指责买方违约，并要求买方立即履行合同。卖方还在函中称如果买方不尽快汇款，将追究买方的违约责任。

问：

1、买方能不能行使不安抗辩权？

2、行使不安抗辩权的法律后果是什么？

参考答案

1、行使不安抗辩权必须具备一定的条件。我国《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（l）经营状况严重恶化；〔2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”

后履行一方丧失或者可能丧失履行债务能力，是不安抗辩权成立的必备要件；而这种丧失履行债务的能力，不仅有金钱上的，也包括提供劳务等方面的丧失履行债务能力。本案中华卫机械进出口公司得知卖方已濒临破产，丧失了履行债务的能力，所以可以行使不安抗辩权。

2、行使不安抗辩权会带来相应的法律后果。

首先，行使不安抗辩权的当事人应当履行通知的义务。

其次，行使不安抗辩权的当事人有举证的义务。

再次，对方提供适当担保的，先履行一方应当恢复履行。

最后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，合同可以解除。

（三）甲公司2007年l2月财务状况不断恶化。有关资产：商业用房一间，账面价值100万元；机器设备一套，账面价值20万元；银行存款30万元；应收乙的账款30万元(2008年1月20日到期)；应收丙的账款70万元(2008年2月6日到期)。甲公司有关负债：应付丙的账款50万元(2008年3月5日到期)；应付丁的账款180万元(2008年1月10日到期)。

2008年以来，甲公司的资产处理及债权债务清偿情况如下：

(1)1月20日，丁请求甲公司偿还欠款未果。但在1月28日丁发现甲公司曾于1月15日将机器设备赠送给了戊。

(2)2月3日，甲公司将拥有的商业用房以60万元的价格(市场价格为120万元)转让给非关联企业己公司，己公司在不知情的情况下，受让该房产，并办理了过户登记手续。

(3)2月21日后，甲公司一直催告乙偿还债务，但乙到8月底仍未偿还，甲公司亦未采取其他法律措施。

(4)3月15日，甲公司向丙提出就50万元债权债务予以抵销。

(5)4月10日，甲公司与庚公司签订债权转让合同，将对丙的20万元债权以18万元的价格转让给庚。

要求：根据本题所述内容，分别回答下列问题：

(1)丁是否有权请求人民法院撤销甲公司将机器设备赠送给戊的行为?并说明理由。

(2)丁是否有权请求人民法院撤销甲公司将商业用房转让给己公司的行为?并说明理由。

(3)丁是否有权代位行使甲对乙的债权?并说明理由。

(4)甲是否有权向丙主张就50万元的债权债务予以抵销?并说明理由。

(5)甲庚之间的债权转让何时生效?何时对丙产生效力?并分别说明理由。

参考答案

（1）丁有权请求人民法院撤销甲公司将机器设备赠送给戊的行为。根据规定，因债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（2）丁无权请求人民法院撤销甲公司将商业用房转让给己公司的行为。根据规定，债务人减少财产的处分行为中，以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的处分行为。本题中，已公司属于不知情的善意第三人，因此该行为丁公司无权撤销。

（3）丁有权代位行使甲对乙的债权。根据规定，债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。

（4）甲可以主张抵销。根据规定，当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

（5）甲庚之间的债权转让4月10日生效，丙接到债权转让通知后对丙产生效力。根据规定，债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（四）2006年5月10日，某市金达物资公司（以下简称A）与该市第一建筑工程公司（以下简称B）签订了一份水泥购销合同。合同规定，A供给B型号为425的建筑用水泥1000吨，每吨320元，共计320000元。B应先于5月底之前支付5万元的预付款。A自收到预付款之日起1个月内将1000吨水泥发运完毕。如任何一方发生违约行为，则应向对方支付合同价款5％的违约金。合同订立后，B于5月30日向A支付5万元的预付款。但过了一个月，A仍未依约定交付水泥，并以水泥价格上涨为由，向B提出变更合同的要求。 B作了妥协，经过协商，双方于1996年7月5日签订了《修改合同协议书例对原合同的条款作了部分修改，其中包括：双方约定将B已付给A的5万元货款改为B向A购货的定金， A应于7月31日之前交付1000吨水泥。但双方对水泥价格未作出变更。然而履行期限届满，A仍拒不履行合同。由于B的一项工程施工急需用水泥，遂向另一家物资公司购买了所需水泥。B认为实际履行已无必要，要求A双倍返还其已支付的定金，并依合同约定支付违约金，共计50000X2＋320000X5％=116 000元。A认为合同中只有违约金条款的规定，应适用违约金条款，即支付1.6万元违约金；B已支付的5万元应视为预付款而不是定金，A只需返还5万元，而无需双倍返还。因此，A只同意支付6. 6万元。双方多次交涉达不成一致意见，B遂于1996年9月15日诉至法院。

参考答案

当被告不履行合同时，定金与违约金所适用的违约形式发生竞合。原告只能在定金与违约金之间选择一种予以适用，二者不可并罚。就本案情况看，原告选择定金条款对自己更为有利。因此原告可选择适用定金条款，由被告向原告双倍返还定金，即支付10万元。

合同法讲义(3)

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　　篇一：采购合同样本
　　系统采购合同
　　合同编号：
　　甲方：（以下称之为甲方）
　　乙方：（以下称之为乙方）
　　根据《中华人民共和国合同法》相关规定订立本合同。甲、乙双方本着友好合作，互惠互利的原则，经双方充分协商达成以下协议。
　　交货地点：，货物运至交货地点后由乙方负责堆放并保管，安装完成并经甲方验收合格后方能视为交付甲方。
　　二、合同总价
　　合同总价为人民币（大写）：壹伍即Rmb￥0总价已包括货物包装、运输、安装、调试、检测、验收合格交付使用之前及保修期内保修服务与备用物件等所有其他有关各项的全部费用和全部税费。本合同执行期间合同总价不变，甲方无须另向乙方支付本合同规定之外的其他任何费用。
　　三、质量要求
　　1、乙方须提供全新的货物（含零部件、配件等），表面无划伤、无碰撞痕迹，且权属清楚，不得侵害他人的合法权益。
　　2、货物必须符合或优于国家行业标准，以及本项目甲方要求标准。
　　3、货到现场后，尚未由乙方安装完毕交付甲方前，货物灭失或损毁的风险由乙方承担。
　　四、交货及验收
　　1.交货时间：乙方应于本合同签订之日起7日内向甲方交货，并完成安装经甲方验收合格。
　　2.验收标准：按国家有关规定以及乙方承诺与本合同约定标准进行验收；
　　3.验收时如发现所交付的货物有短装、次品、损坏或其它不符合标准及本合同约定之情形者，甲方应做出详尽的现场记录，或由甲乙双方签署备忘录，此现场记录或备忘录可用作补充、缺失和更换损坏部件的有效证据，由此产生履约时间延迟的责任与有关费用由乙方承担。
　　4.乙方应将所提供货物的装箱清单、配件、随机工具、用户使用手册、原厂保修卡等资料交付给甲方；乙方不能完整交付货物及本款约定的单证和工具、配件等的，必须负责补齐，否则视为未按合同约定交货。
　　5.如(:合同法采购合同)货物经乙方2次维修仍不能达到合同约定的质量标准，甲方有权退货，并视作乙方不能交付货物，乙方应按照本合同约定承担违约责任，甲方还可依法追究乙方的其它法律责任。
　　五、付款方式
　　1、支付货币：人民币支付。
　　2、付款方式：银行转帐支付。
　　3、支付办法：本合同签订后，全部货物到场，且安装调试完毕经甲方验收合格后七个工作日内支付货物余款。
　　4、甲方付款前，乙方须向甲方出具合法有效完整的完税发票及凭证资料进行支付结算，否则甲方有权延迟付款。
　　六、违约责任
　　1．乙方在生产、安装产品中所使用的原材料应符合相关标准，并在生产前、验收时根据甲方要求提供生产原材料的进货凭据，乙方产品应具备技术监督部门出具的各项质量参数检测合格报告，且与乙方提供的样品一致，否则，甲方有权拒收，乙方按迟延交货处理。
　　2.乙方货物质量不符合本合同约定标准或未通过甲方验收的，则视为乙方没有按时交货而违约，乙方须在3天内无条件更换合格的货物并安装完毕，如逾期不能更换合
　　格的货物并安装完毕的，甲方有权解除本合同，乙方应另付合同总价的20%作为违约金支付给甲方，并退还全部已收款项及按同期银行贷款利率计算的利息。
　　3．乙方保证本合同货物的权利无瑕疵，包括货物所有权及知识产权等权利无瑕疵（不侵犯第三方的专利权、商标权、著作权或其他合法权益）。如任何第三方经法院（或仲裁机构）裁决有权对上述货物主张权利或国家机关依法对货物进行没收查处的，乙方除应向甲方返还已收款项及利息外，还应另按合同总价的20%向甲方支付违约金。
　　4.若乙方不能交付货物或逾期交付货物而违约的，除应及时交足货物外，应向甲方偿付逾期交货部分货款总额的千分之五/天的违约金；逾期交货超过五天，甲方有权解除合同，乙方则应按合同总价20%的款额向甲方偿付赔偿金，并须全额退还甲方已经付给乙方的货款及按同期银行贷款利率计算的利息。
　　5.乙方偿付的违约金不足以弥补甲方损失的，还应按甲方损失尚未弥补的部分，支付赔偿金给甲方。
　　6.若因乙方原因在合同约定期限内无法完全履约，甲方有权解除合同。因不可抗拒力所导致的履约延迟等按照《中华人民共和国合同法》有关条文处理。
　　七、争议解决办法
　　双方本着友好合作的态度，对合同履行过程中发生的违约行为进行及时的协商解决，如不能协商解决可向合同签订地（成都市郫县）人民法院通过诉讼解决。
　　八、其他
　　本合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖单位印章之日起生效，一式肆份，甲乙双方各持贰份，具有同等的法律效力。
　　甲方：郫县政务服务管理办公室（盖章）乙方：有限公司（盖章）法定代表人（授权代表）：法定代表人（授权代表）：
　　开户银行：
　　账号：
　　签约日期：年月日签约日期：年月日
　　篇二：采购合同
　　采购合同
　　甲方（购货方）：
　　乙方（供货方）：
　　甲方、乙方在相互信任、互惠、互利的基础上，按照《中华人民共和国合同法》等法律、法规之规定，达成本协议：
　　第一条：产品描述
　　单位：人民币
　　第二条：合同总额:人民币。以上金额为含税合计金额。第三条：交货时间及地点
　　交货时间：合同签订后当天交货。交货地点：天津市。第四条：结算方式及期限
　　乙方向甲方开具全额专用增值发票，甲方收到发票后3日内全额支付给乙方货款。
　　第五条:质量标准及售后服务
　　乙方所提供的产品必须为原装全新产品，满足厂家出厂设备的技术标准，并按厂家规定提供质保及售后服务。第六条：货物运输及费用负担
　　由丙方承担。第七条：违约责任
　　1.若乙方交付的货物经过甲方检验，不符合合同约定的标准，甲方有权拒收。2.乙方应严格按合同约定的交货时间地点交付货物，如乙方不能按时交货，且在甲方催告后给予的宽限期内仍不能交货的，甲方有权解除合同，丙方应按合同总金额的双倍赔偿给甲方造成的损失。3.4.
　　甲方若未按时限付款，丙方有权要求甲方支付合同总额5%的滞纳金。若乙方提供的产品在保修范围内不能保修（因乙方提供的配件非原厂出厂）丙方与乙方应赔偿甲方的一切损失。
　　第八条：不可抗力
　　甲乙丙叁方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应及时向另外两方通报不能履行或不能完全履行的理由，经另外两方同意后，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。第九条：纠纷解决
　　因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，由甲、乙双方友好协商解决；如双方经协商后仍不能解决时，双方均可将争议提交天津仲裁委员会按该会仲裁规则仲裁解决。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。第十条：生效与份数
　　本合同一式贰份，甲乙双方各壹份，自双方法定代表人或授权代理人签字并加盖双方公章或合同专用章之日起成立并生效。传真件具有同等法律效力。合同履行期内，当事人双方均不得随意变更或解除合同。
　　甲方：
　　乙方：
　　签字：签字：盖章：
　　盖章：
　　日期：日期：
　　篇三：产品采购合同范本
　　采购合同
　　（合同号：）
　　甲方：单位名称：法定代表：电话：
　　乙方：单位名称：法定代表：电话：.
　　根据《中华人民共和国合同法》的有关规定,为明确合同双方的权利义务，经过双方友好协商，现达成以下条款：
　　1.产品名称、型号、数量、价格：
　　即：人民币：壹万贰仟贰佰壹拾柒元整
　　2.付款时间与方式：
　　2.1甲方于收到xxx产品xx日内全额支票支付乙方合同全部货款。2.2乙方于货款入账xx日内提供甲方全额增值税发票。3.交货方式、交货日期及交货地点：
　　3.1交货日期：合同生效后xx日内乙方交付甲方xx产品。乙方收到甲方货款后，交付甲方xx产品。
　　3.2交货地点：甲方指定地点。4．质量标准:
　　4.1乙方所提供产品的技术指标应符合国家或部颁标准。
　　4.2在质保期内如果乙方提供的产品出现质量问题，乙方需要在1个工作日内给予相应处理，3个工作日内给予处理。特殊情况需要乙方提供备机给甲方。
　　5.违约责任
　　5.1除不可抗拒事件，任何一方不得违反本合同条款。
　　5.2如发生交货日期延迟，乙方每延误一天交货需按合同总额的5‰向甲方支付违约金；甲方不得拖欠乙方货款，如甲方没有按期支付，每延误一天需按合同总额的5‰向乙方支付违约金。违约金最多不超过合同总金额的10%。6.争议的解决：
　　凡因执行本合同所发生的争议，或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。如果协商不能解决，依照《中华人民共和国合同法》，由双方认可的仲裁部门解决或向人民法院起诉。
　　本合同一式贰份，甲乙双方各持壹份，具有同等法律效力。
　　合同附件与本合同具有同等法律效力。
　　本合同自甲乙双方签字盖章之日生效，传真件具有同等法律效力。
　　甲方：乙方：签字：签字（盖章）（盖章）日期：日期：
　　

合同法讲义(4)

(203) 北京理工大学远程教育学院2019-2020学年第二学期

《合同法》期末论文

教学站 105 学号 姓名 手机号 成绩

论文

试题：请针对合同的概念、成立、效力、履行、变更、转让、保全、终止、违约责任、合同与侵权责任区分、合同法最新发展以、合同法的比较性研究以及其它合同法相关问题任选一题目，写一篇论文。论文需要严格遵守以下各项要求：

1、字数在2500字-5000字之间。

2、论文采用A4纸，小四号字体，单倍行间距。

3、文章需有摘要、关键词。

4、文章采取脚注形式。

5、资料充分，论据有力，并在深入研究中外相关资料的基础上得出自己清晰和相对具有一定创新性的观点。切忌避免抄袭。

《合同法》论文题目

教学站： 昆山登云学院

学号： 201910536210002

姓名： 胡冬雨

合同的概念

摘要：

合同又叫契约，1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一章第2条指出：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这是对合同概念最权威的解释。这一定义表明，合同的本质是两个或两个以上的当事人，意思相合，意愿一致所订立的协议，是他们为实现一定的目的，进行平等协商，对各自的权利与义务的确认，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式（本节所讲的合同专指书面形式的文字合同）。

关键词：合同、内容、特点，结构

合同的特点有：

1.有利于保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序。

2.有利于加强国家对企业的管理和监督。

3.有利于企业加强经济核算和经营管理，提高经济效益。

4.有利于专业化生产的发展协作和经济联合，促进经济技术交流合作。

合同的内容

合同的内容由当事人双方约定，指合同正文主体部分的内容。一般包括三个方面：一是合同书一般应该具备的条款；二是某种合同中所特有的必备条款；三是其他条款。

1.合同书应具备的条款，即合同法的第十二条中列出8项条款。

（1）当事人的名称或者姓名、住所。这是每个合同必须具备的条款，此项条款反映在合同书的约首或结尾中，必须如实写，写准确，清楚。

（2）标的。标的是合同当事人的权利指向的对象。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。它包括有形财产、劳务、工作成果等。任何合同必须标的明确、具体、合法，否则双方的权利和义务就没有依据，合同就无法履行。所以标的必须写清楚明白，准确无误。

国家禁止或限制流通物是不能作为标的的，如枪支弹药、麻醉药等。

（3）数量。数量是合同标的的具体化，是标的的计量，它直接体现了合同双方权利义务的大小、程度，必须明确规定标的的数量、计量单位和方法。计量方法要按国家主管部门规定的执行，没有规定的，按约定俗成或各方商定的办法执行。计量单位必须符合规范，度、量、衡必须精确无误。这是合同的重要条款。

（4）质量。质量是指标的的特征和优劣程度，是标的内在质量和外在质量的综合指标。合同中应对质量问题尽可能地规定细致、准确和清楚。凡有统一标准的，可按标准执行；没有规定标准的尽可能按约定俗成的标准或由当事人.双方协商确定标准，应注明其技术要求，验收标准，并封样备验。

（5）价款或报酬。价款或者报酬是一方当事人所付代价的货币支付。价款就是产品或商品的价格，如买卖合同中的货款，租货合同中的租金等，报酬是指从事劳务应得到的酬金，如运输合同中的运输费，保管合同中的保管费，承揽合同中的加工费等。

价款或者报酬通常由价格、总额和支付方式三部分组成。

在签定合同书时，必须对价款或报酬协商一致，并在合同书中明确标明支付的货币名称、数额、以及计算标准、结算分式、支付时间、支付方式等。

特别指出两点：一是对某些国家有定价的商品或劳务，或国家规定了一定的价格涨落幅度的商品或劳务，合同双方不能自定商品价格，必须遵守国家有关价格管理的规定。二是我国政府规定，国内企业间进行经济活动，必须以人民币作为支付方式（涉外经济活动除外）。

（6）履行期限、地点和方式。履行期限是指经济合同履行的时间界限，它是双方当事人在何时履行各自所承担的义务及判断合同是否按时履行的标准。履行期限对双方都具有制约力，它包括交款的期限和付款的期限，合同当事人必须在规定的时间内履行。地点是指经济合同履行的空间范围，即合同当事人在什么地方履行各自应承担的义务，它直接关系到履行的义务和费用，对此应做出明确约定，以便按约定的地点履行合同。

履行方式是指合同当事人履行义务的方法，一般包括标的的交付方法 ，价款或者报酬的结算方式及运输方法、计量方式、验收方式等。当事人订立合同时必须明确具体的履行方式。

履行期限、地点和方式是很容易引起纠纷的地方。因此签订合同书时对这三点一定要有具体明确的规定。

（7）违约责任。违约责任是当事人一方或各方，由自身原因而未履行合同义务，依法或依约而应承担的责任。

在经济合同的履行中无论是故意还是过失，违约现象时有发生。一旦发生违约，就要合理确定责任。所以明确违约责任是经济合同的关键内容之一，也是对违约及合同的当事人规定的制裁措施，更是保证合同按规定的期限、地点、方式履行的重要措施。

（8）解决争议的方法。解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等。解决争议的途径主要有双方协商和解，第三人进行调解，通过仲裁解决，通过诉讼解决。当事人约定解决争议的方法，必须在签订合同时商定清楚，明确写入条款中。

2．其它条款

其它条款是指除上述必备条款外，当事人一方要求规定的条款或经双方当事人协商确定的其它条款，如因地震，洪水，暴风等，而导致合同履行困难时，当事人可根据这一条款，依据《合同法》规定，部分或全部免予承担责任。

3．特有条款

特有条款即某种类型的合同中所特有的必备条款。这些条款有些是按合同性质要具备的，有的是按有关法律法规规定必须要有的。如供电合同的“设计、安装、实验与接电”条款，技术合同中的“侵权和保密”条款，仓储保管合同中的“货物损耗标准和损耗处理”条款等。又如《环境保护法》中规定建筑工程承包合同中必须有防止污染的条款等。

合同无论是哪种形式其基本结构都是由标题、约首、正文、约尾四部分组成。

标题即是合同的名称，写在合同首页上方正中位置，它是由合同的性质及文种组成。标题的写法有以下几种：

（1）“合同的性质+文种”。如《借款合同》、《租赁合同》等。

（2）“经营范围（或标的）+合同性质+文种”。如《农副产品买卖合同》、《建筑施工物资租赁合同》等。

（3）“时间期限+合同性质+文种”如《2003年融资租赁合同》、《2004年第一季度供电合同》等。

（4）“签约单位名称+合同性质+文种”如《海星公司西安计算机研究所技术开发合同》、《西安第二汽车公司运输合用》等。

（5）将以上四种写法结合起来，作为拟写合同的标题如《××供电局××厂2003年度供用电合同》等。

约首位于标题之下，包括签订合同双方当事人的名称，合同编号及签约地点、时间等。当事人名称是必须写的内容，合同编号可有可无，如果经常订立合同，为了便于查阅和管理，应有统一的编号。签约时间、地点可以放在约首中，也可以放在约尾。

为了便于正文叙述，当事人名称分别用“甲方”“乙方”“供方”“需方”等代称。在约首中必须将当事人名称的全称写在代称的后面。

当事人名称可以左右并列，也可以上下分列 。

合同编号一般写在下方右侧。

签约时间和签约地点可以写在当事人下方，也可以与当事人名称左右并列，将当事人名称写在约首左侧，将签约地点、时间写在约首右侧。

正文由开头和主体两部分组成。

（1）开头，也叫签约的原由、引言。写签订合同的目的、依据和立约过程，通常采用的写法是“为了×××××，根据《中华人民共和国合同法》及有关政策规定，经双方共同协商签订本合同，以资共同恪守”。引入主题，开头部分力求简明扼要。

（2）主体，也叫具体内容部分，基本条款部分。另起一行，空两格将当事人协商一致的内容写清、写具体即可。格式条款合同，事先印好，条款项目比较固定，往里填充内容即可。非格式条款合同，内容可多可少，根据需要而定。

约尾一般包括以下几条：

（1）合同的附件。如表格、图纸、资料、实样等，它们与合同具有同等法律效力，写在正文后面标注“附件”字样，然后使用序码依次写清附件的名称和份数。

（2）合同的有效期。可以列在条文中，也可以放在合同末尾落款下面。

（3）合同的份数和保存方法。

（4）条款未尽事宜的处理办法。

（5）署名。注明签约当事人各自单位的全称，法定代表人姓名（签字），并加盖单位印章或合同专用章。用印要端正清晰。如果需要主管机关或签（公）证机关审批，需写上主管机关、签（公）证机关名称、意见、日期，经办人签名并加盖印章。此外，如有必要，还要写上各签约单位详细地址、电话、电挂、电传、开户银行、帐号、邮编等内容，以便于联系。

（6）日期。以签订合同的日期为准，签订日期是合同生效的标志，必须写清楚，有的合同在约首写明。

合同法讲义(5)

合同法讲义(6)

合同法案例解析

案例概述：借款担保协议书

贷款方：李某某

借款方：张某某

保证人：某某公司

三方经友好协商，就借款及担保问题达成以下协议，并自愿遵守：

一、借款金额：

借款方借款1500万元，如借款方不能到期清偿，自违反约定时起支付利息为月息三分。

二、借款期限：

自2011年5月1日至8月1日。

三、权利义务

1.借款人如不能清偿到期债务，保证人承担连带清偿责任；

2.该款项必须用于某某项目（房地产开发项目）的土地使用费用及前期开发费用，贷款人及保证人对于该资金有监督权力。如果借款方将该款挪作他用，贷款方有权利提前收回借款，并要求借款方承担违约责任；保证人的担保责任无效。

四、合同的解除

借款方正办理某军马场的土地手续，自借款方办理某某军马场土地手续完毕后，保证人的保证责任解除。

五、合同的生效

本合同自交纳土地出让金之日起生效。

该合同签订后，贷款方立即向借款方支付1000万元，但借款方未能到期清偿，并且借款方并未将该笔借款用于某某项目（房地产开发项目）的土地使用费用及前期开发费用，而是偿还自己的其他借款，后贷款方以借款方构成诈骗向警方报案，警方立案侦查，并将借款人刑事拘留，进行刑事侦查，并移交人民检察院提起公诉。

贷款方将借款人及保证人提起民事诉讼，要求借款人偿还借款，，并且要求保证人承担连带责任。

某中院一审判决：保证人的担保违反《公司法》149条、《合同法》第52条第一项、最高院关于《担保法》解释第4条的规定，认为担保行为无效，判决答辩人承担连带赔偿责任。

某高院二审判决，借款合同与担保合同均已生效，但合同约定条款即“如借款人有挪用该资金，贷款人有权收回该笔资金，并追究借款人的违约责任，同时答辩人的担保合同无效”，该条款的法律含义是担保行为的解除条款，先借款人将款项挪作他用，担保行为解除条件已经成就，担保人不承担担保责任。

看到这个案例，首先应该清楚的认识几个关于合同的基本问题，然后再逐一的解释，再去分析案件中出现的法律关系，以及一审和二审的判决。

一、 此案件中的借款合同是否生效？

二、 此案件中的担保合同是否生效？

三、 借款合同、担保合同何时视为生效？生效的第一要件是什么？

四、 案件中的保证人：某某公司的保证责任是否解除？保证责任解除的要件是什么？

五、 保证人：某某公司到底应不应该承担连带保证责任？

带着这些问题，再回过头看看这个案例。首先针对一审的裁决，分析：关于一审所审计的知识点、法条，整理如下：

《公司法》第149条第三款：董事、高级管理人员不得有下列行为：

违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

最高院关于《担保法》解释第四条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

合同法第52条第一款：有下列情形之一的，合同无效：

（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

我认为，一审的判决并不全面。仅用《担保法》、《合同法》和 一个《担保法》的司法解释，就认为担保行为无效，即担保合同无效是片面的。

我想，应该首先解释一下什么是担保合同？

所谓担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现。担保合同是一种重要的民事合同，尽管我国合同法并未单列一章进行规定，但这绝不意味着它不重要，而是因为担保合同是一种从合同，其规定和其他主合同放到了一起。《担保法》第五条有明确的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。可见，担保合同是本案中借款合同的从合同，主合同有效，从合同有效，主合同无效，从合同自然无效。所以，一审并为详细的阐述主合同的效力，而仅仅有两个法条说明了从合同—即担保合同无效，是不够全面的。而且，一审用《合同法》第52条的第一款，说明合同无效也是不符合的。即52条第一款规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；虽然借款方张某某存在着欺诈的成分，但是并没有损害国家的利益，所以，一审判决中判决合同无效，担保合同无效片面，我不认同。

下面，我分析一下，关于二审判决中的一些法律关系和关于合同的问题。

二审法院判决，借款合同与担保合同均已生效。上面我们已经说过，担保合同是借款合同的从合同，只要借款合同生效，那么，作为从合同的担保合同就生效。那么，什么是借款合同，借款合同在此案中是否生效呢？

首先，我来回到什么是借款合同？我国《合同法》第196条，规定了借款合同的定义。即，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案例中，借款、贷款均为自然人，那么自然人之间借款合同的生效时间是什么时候？,《合同法》第210条明确规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案例中明确说到“该合同签订后，贷款方立即向借款方支付1000万元”，此处说明了贷款方履行了自己的职责，构成了借款合同生效的要件。但是，合同中双方签订的合同生效是：本合同自交纳土地出让金之日起生效。对于这句话我是这么理解的：案例中表明，贷款方向借款方提供贷款，规定的权利义务是借款方对该1000万用于某某项目（房地产开发项目）的土地使用费用及前期开发费用，借款方办理某军马场的土地手续，双方约定合同的生效是交纳土地出让金之日起生效，意味着借款方办理某军马场的土地手续后，即“交纳了土地出让金”，意味着借款人履行了自己的义务，把该笔款项用于某某房地长的前期开发的使用上。

现在又出现了两个问题：既然前面我说道了借款合同生效，那么此处双方规定的合同的生效要件即：本合同自交纳土地出让金之日起生效，是否是合同的生效要件呢？根据哪一个条件来确定合同是否生效呢？而且关键在于，借款方并没有按照规定的要求去做，即没有构成双方约定合同的生效要件。此处矛盾出现：到底这个借款合同是否生效呢？双方约定合同生效的条款能否证明此借款合同生效呢？双方约定生效的条款是否具有法律效力？带着这些问题，我再逐一的进行分析。

在我看来，双方约定的合同生效的条件在《合同法》中称之为附条件的合同。《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。双方当事人约定的是附生效条件的合同即：本合同自交纳土地出让金之日起生效。我个人认为，此案例中的合同为借款合同，借款合同生效是以贷款人交付金额为标志。《合同法》第210条有规定。所以，我认为此借款合同在贷款方交付一千万的时候就已经生效。如果约定生效的条件，在借款人没有履行义务时即约定的生效条件没有生效时，那么对贷款人不公平。因为毕竟贷款人交付了资金，履行了自己的义务，因为借款人没有因为没有履行义务而使合同不生效，对贷款人不公平，责任不能归咎于贷款人，所以，我认为，此案的借款合同在贷款人交付一千万的时候就已经生效，此借款合同不适用《合同法》第45条的附条件合同。

下面接着我分析此案例，由上面的分析我得出了结论：借款合同生效、担保合同生效。那么我们接着又面临着一系列的问题：因为合同生效，借款人没有及时履行自己约定的义务，即构成了违约。那么对合同的效力是否构成影响？对担保合同是否构成影响？保证人还用承担连带保证责任么？下面，我们在进行分析。

《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。

（一） 因不可抗力致使不能实现合同目的的。

（二） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

（四） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；

（五） 法律规定的其他情形。

上述的（二）、（三）、（四）的情形，与案例中的借款方的行为吻合。这里值得说明的是，借款方有一约定的违约行为，更加说明了这一点.双方约定的合同中关于权利、义务中表明：该款项必须用于某某项目（房地产开发项目）的土地使用费用及前期开发费用，贷款人及保证人对于该资金有监督权力。如果借款方将该款挪作他用，贷款方有权利提前收回借款，并要求借款方承担违约责任。《合同法》第202、203条都有明确表示：贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料；借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

所以，我认为，借款方明显的构成了违约，贷款方有权解除合同。因为解除合同不仅出现了法定事由，还出现了双方约定的事由，借款方构成的违约，应该承担相应的违约责任并且赔偿责任是毋庸置疑的。因为，《合同法》第97条，明确规定了合同解除的法律后果：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的；根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。问题出现了：既然合同解除了，担保合同又会面临着什么呢？我们前面说过担保合同是有效力的，作为从合同的担保合同，在主合同解除的情况下，又会有怎样的情况？案例中的保证人是否承担连带责任呢？

首先我们再看一下案例中的规定：在权利义务中规定：该款项必须用于某某项目（房地产开发项目）的土地使用费用及前期开发费用，贷款人及保证人对于该资金有监督权力。如果借款方将该款挪作他用，贷款方有权利提前收回借款，并要求借款方承担违约责任；保证人的担保责任无效。在约定合同解除中规定：借款方正办理某军马场的土地手续，自借款方办理某某军马场土地手续完毕后，保证人的保证责任解除。根据这两个条款，我认为是矛盾的。前面在说，借款人没有把钱用于固定款项，则构成违约，保证人的担保责任无效。双方约定解除条款又说了，自借款方办理某马场手续完毕后，保证人的保证责任解除了。意思就是说借款方把钱用于专项的开发上去后，保证的责任就解除了。现在的前提是：借款方违约，并没有把钱用于约定的专门项目开发中，那么根据上述的意思就是：保证人的担保责任无效；保证人的保证责任没有解除。所以，我认为双方约定的是矛盾的。那么，我想好好论证一下保证，以及保证的目的、主合同的解除与保证合同的关系，来说明此案例中担保方是否承担保证责任。

何谓保证？《担保法》第6条有明确规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里“当债务人不履行债务时”值得探讨一下。违约的形态多种多样，我国一般认为违约的形态包括：1.不履行，包括履行不能喝拒绝履行；2.履行迟延，包括债务人履行迟延，债权人履行迟延和不可归责双方当事人的履行迟延；3.不完全履行，包括瑕疵履行和加害给付；4.与其违约等几种情形。如果中国法规定的“不履行”仅指违约形态中的第一种情况，即包括履行不能和拒绝履行，显然这大大缩小了保证责任的范围；但如果这里的“不履行”囊括了各种债务人的违约行为，这无疑又会造成法律用语的不规范。其次，我国《担保法》第1条规定了立法宗旨：为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。重点是“保障债权的实现”，所以，我个人观点认为，《担保法》保证最核心和最重要的目的，就是使债权的利益实现，维护债权合法利益不被债务人损失，作为一个桥梁作用，当债务人违约时，保证人应该承担因债务人违约而造成的后果，保证债权利益的实现。本案例中保证人：某某公司的担保，就是给借款方提供担保，以促使双方合意的形成，以保证贷款方利益的实现，正是贷款方因有保证人的存在，才能使自己有保证利益不被侵害，把钱借给借款人。

下面，我们要说一下主合同的接触与保证合同的关系。我上面已经说过了，借款方种种行为已经构成了合同解除的生效要件。那么，作为从合同的保证合同是否因为主合同的解除而失去原本的效力呢？关于主合同解除与保证合同的关系，有些学者认为主合同解除，保证合同消失。如有学者认为：“保证具有变更、消灭上的附从性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭。例如，主债务因主合同解除而消灭，因适当履行而消灭时，保证债务也随之消灭。---(见 费安玲 比较担保法 中国政法大学出版社 2004 104页)。“合同解除，主债权债务消灭，附属于主债权债务的从债权债务也随之消灭。例如，保证债务，利息债务，违约金债务。”---（见 张广兴，韩世远 合同法总则 北京 法律出版社 1999 46页）。主张该理论的学者，从主合同的基本原理出发，认为从合同依附主合同而产生、变更和消灭，主合同因解除而消灭后，保证合同因是主合同的从合同，自然也归于消灭。有些人还认为这一主张得到了法律的规定和支持，如《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定.”

我并不这样认为。首先，主合同无效并不意味着主合同解除。“解除”和“生效”不是一个概念。在生效的前提下，合同是可以解除的，所以，我认为，主合同的解除对保证合同没有必然的影响，保证合同本身仍然独立存在，不因主合同的解除而消灭。对于主合同的解除和保证合同的关系，我的分析如下：
传统理论认为保证的目的是保证“（原）债权的实现”，【上面我已经说过，并且《担保法》第一条也是这么规定的】这在主合同解除时时的保证合同会发生以下问题。第一，如果合同解除有溯及力则合同关系自使消灭，此时主债权债务消灭。那么作为传统理论认为保证“（原）债权的实现”的保证合同因原债权的消灭而失去了其存在的意义，这时即便实在债务人违约的情况下保证人本应承担责任也不会承担责任。第二，如合同解除无溯及力，则合同解除仅是向将来发生效力。首先，对于为履行的部分，因主合同消灭则主债权债务不存在，作为保证“（原）债权的实现”的保证合同也没有了发生作用的必要，这时又会出现即便是在债务人违约的情况下保证人本应承担责任也不会承担责任的问题。其次，对于已经履行的部分又分两种情况：其一，如果合同全面履行，则债权债务关系消灭，保证自没有发生作用的必要。其二，如果是债务人并未全面履行（包括债务人迟延履行和不完全履行），则为债权人利益考量，本有使保证发生作用之必要，但基于该传统理论，又会出现同样的问题。而“债务人并未去啊年履行（包括债务人迟延履行和不完全履行）则属于债务人违约的形式。可见，从主合同解除的效力的角度分析，也只有当债务人违约时，才有使保证合同发生作用之必要。

开始我已经分析过了，保证的目的是保证债务人不违约，保证重点解决的是因债务人违约而造成的结果，而并非或单单是债权人“（原）债权的实现”。给予保证是保证债权人“（原）债权的实现”的理论，无法解决在债务人违约而主合同解除时，保证人保证责任的问题。因为一方面债务人违约保证人很可能要承担责任，而另一方面，因主合同解除，保证“（原）债权的实现”的保证也就失去了其存在的意义。而对于这一问题，依据保证是“保证债务人不违约”这一目的便能很好得到解决。因为主合同因解除自使或向将来消灭，主合同随不存在，但只要是存在债务人违约的情况，则债权人便可以主张保证责任，

通过查找资料等方式，我更倾向于这一种说法，即主合同解除对保证合同没有必然的影响，保证人主张保证责任的前提是债务人违约。即只要债务人违约，不管主合同解除与否，保证就有可能承担保证责任。关于主合同解除对保证合同没有必然影响这一事实，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第10条也作了规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另约定的除外。“合同解除是违约责任的一种形式，保证责任也是违约的一种救济办法，两者均有可能由违约而产生，两者之间并没有必然的联系。

基于我的论证，我认为，保证人应该承担保证责任。即，贷款方有权利向保证人主张担保责任。

合同法案例分析 报告人：李双

法学 三班

2012．10.25

合同法讲义(7)

下列行为，属于要约的是：（C）

A、发布拍卖公告

B、寄送商品价目表

C、在报纸上发布新书广告，称款到发书

D、某股份有限公司发起人发布招股说明书

甲公司向包括乙公司在内的十余家厂商发出关于某项目的招标书。乙公司在接到招标书后向甲公司发出了投标书。甲公司经过决标，确定乙公司中标，并向其发出中标通知书。则下列各项正确的是：（ACD）

A、甲发出招标书的行为在性质上属于要约邀请

B、甲发出招标书的行为为要约

C、乙发出投标书的行为为要约

D、甲发出中标通知书的行为为承诺

甲向乙于5月1日发出一要约，后反悔欲撤回，遂于5月3日发出撤回通知。要约于5月5日至乙处，但因乙外出，未能拆阅。撤回通知则于5月6日到达乙处，乙于5月7日返回家中。则此要约：（A）

A、有效，因为要约已先于撤回通知到达乙

B、有效，因为要约发出后不是任意撤回

C、无效，因为撤回通知和要约同时到达乙

D、无效，因为要约已被撤销

甲公司因建楼急需要水泥，遂向乙水泥厂发函，称我公司愿购贵厂XX型水泥50吨，单价300元/吨，货到付款。第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。下列说法正确的是：（D）

A、甲公司发函的行为是要约邀请

B、乙公司发货的行为不构成承诺，因为承诺须以通知的方式发出

C、乙公司发货行为构成承诺，货物到达甲公司时承诺生效

D、乙公司发货行为构成承诺，货物发出时承诺生效

北京公司与上海公司在贸易洽谈会上达成订立合同的初步意向。洽谈会结束后，北京公司于8月7日以信件方式（当日邮戳）向上海公司正式发出要约，欲以一定的价格出售一批机器给上海公司，并言明，上海公司可在10日内答复。信件内未载明日期。上海公司于8月9日收到该信件。因此时上海公司正与宁波公司磋商合同事宜，及至8月18日，因与宁波公司的磋商失败，才急忙向北京公司用传真发出承诺通知。北京公司收到传真后，未作任何表示。后因双方对合同是否成立发生纠纷。对此，下列表述中，正确的是：（D）

• A、上海公司的通知为有效承诺，因其未过承诺期限

• B、上海公司的通知为有效承诺，因北京公司未作任何表示

• C、上海公司的通知为新要约，但北京公司不作任何表示，视为承诺，故合同成立

• D、上海公司的通知为新要约，北京公司不作任何表示，故合同未成立

北京甲公司与上海乙公司签订一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。则该合同成立的时间为：（D）

A、甲、乙公司达成合意时

B、甲公司签字、盖章时

C、乙公司收到甲公司签字、盖章的合同时

D、乙公司签字、盖章时

吴某与张某于99年10月2日举行婚礼。同日吴某将婚礼的一卷胶卷交给某彩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩印公司开出一张印单给吴某，印章上事先印好了“如果意外损坏或遗失，只赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。下列哪一观点是正确的：（B）

A、彩印公司只负退还扩印费和赔偿同类同号胶卷或相当价值现金的责任

B、应按照《消费者权益保护法》的规定，认定印单上的责任条款无效

C、应按照《合同法》的规定确认印单上的责任条款显失公平，予以撤销

D、彩印公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义的照片，应赔偿吴某精神损失

朱某进超市购物，将装有首饰、现金的挎包存放于超市存包处，后领包时发现包已遗失，索赔时该超市以“存包处《存包需知》明示无论存包者是否申明物件的价值，若遗失，每件酌情补偿5至10元”为由，只愿意赔10元。另悉，该《须知》贴在存包窗口上，十分醒目。则：（AC）

A、该《需知》属于格式条款

B、该《需知》并未订入合同

C、该《需知》为合同的一个条款，但该条款无效

D、该《需知》为合同的一部分，有效

在一份保险合同履行过程中，当事人就合同规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔偿范围，保险公司则认为其所受伤害不属于赔偿范围，两种理解各有其理。在此情形下，法官应如何解释该条款的含义：（D）

A、按照通常含义进行解释

B、按照公平原则进行解释

C、按照法理进行解释

D、按照对保险公司不利的原则进行解释

在何种情形下，格式条款无效：（ABC）

A、提供格式条款方免除其责任

B、提供格式条款方加重对方责任

C、提供格式条款方排除对方主要权利

D、对格式条款的理解发生争议

甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列正确的是：（AC）

A、甲的行为侵犯了乙的商业秘密

B、甲的行为没侵犯乙的商业秘密

C、甲应当承担赔偿责任

D、甲不应当承担赔偿责任

甲饭庄，得知附近乙的餐馆要转让，并得知有名的丁快餐店愿意出价30万购买该餐馆以做快餐连锁店。甲根本没有购买该餐馆的想法，但为不让丁快餐店与其竞争，甲提出以更高价格购买该餐馆，与乙餐馆进行长期谈判。当得知丁快餐店买了别处店堂做快餐连锁店后，甲终止与乙餐馆的谈判，并称不想购买该餐馆。乙最后只能以25万的价格转让。由于甲的恶意谈判，致使乙餐馆花费了与之谈判的费用1.2万元，以及5万元价格损失，乙餐馆因此要求甲赔偿，引起争议。

• 1、甲饭庄的行为属于什么性质的行为：（AB）

• A、不正当竞争行为　B、恶意磋商行为

• C、乘人之危行为　　D、商业策略行为

• 2、乙餐馆提出的下列诉讼请求，哪些应予支持：（AB）

• A、赔偿1.2万元谈判费用

• B、赔偿5万元价格损失

• C、赔偿所有损失的利息损失

• D、赔礼道歉

2001年6月1日到7月31日，某百货大楼举办有奖销售活动。活动期间，凡在大楼购满20元者均可获奖券一张。周某因购物获得的一张奖券号码为0479。7月31日，百货大楼在公证员公证下摇奖，得金奖一个，号码为0479，资金5000元。百货大楼即将中奖号码及资金额公布于大门前的公告牌上，并注明“中奖者须在8月10日前兑奖，逾期作自动放弃处理”。除此之外，从未作出任何关于兑奖时限的公开说明。8月4日、9日和11日，该市日报3次公布了百货大楼的中奖号码及奖金额（但未注明兑奖期限）。周某从报上得知自己中奖后，于8月21日到百货大楼兑奖，百货大楼以期限已过为由拒绝。无奈，周某向人民法院提起诉讼，请求百货大楼兑付其奖金

• 1、百货大楼从事有奖销售活动，属于什么性质的行为：为什么：

• 2、周某是否有权要求被告交付中奖奖金：为什么：

• 3、百货大楼在摇奖后公告领奖期限的行为性质如何认定：对周某是否具有约束力：为什么：

• 答（1）属于要约邀请，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；本案中，百货大楼发布的商业广告，目的是邀请不特定顾客来消费，即邀请顾客向自己发出要约。

• （2）有权，因为周某与百货大楼间的合同已经成立并生效。

• （3）百货大楼公告领奖期限的行为是变更合同的行为，该行为对周某没有约束力，因为合同的变更应经双方当事人协商一致，不得单方任意变更。

•

• 甲有一套80平米的房屋，2003年，甲以3200元/平方米的价格将该套房屋卖经乙，乙一次性交付了所有价款，甲交付了该房屋的钥匙，后乙紧急出差。2004年初，甲看房价不断提高，又将房屋以4000元/平方米的价格卖给了丙，并办理了所有权转让登记。

• 问： 1、谁最终取得房屋的所有权：（ ）该案中的合同是否成立，是否有效：（ ）

• 2、经济责任如何承担：（ ）

• 答（1）丙取得了所有权做到了物权公示原则，都成立，都有效

• （2）由甲承担

• 甲与乙签定了一份租赁合同，合同约定，如果甲父死亡，则甲将房屋租给乙居住。这一合同的性质应如何认定：（BD）

• A、既未成立，也未生效

• B、已成立，但未生效

• C、是附条件的合同

• D、是附期限的合同

•

• 甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与乙订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的：（ABC）

• A、甲有追认权

• B、丙有催告权

• C、丙有撤销权

• D、构成表见代理

•

• 张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销的性质应如何认定：（D）

• A、不成立　　　　B、无效

• C、可撤销　　　　D、成立并生效

•

• 甲委托乙采购茶叶，并给了乙一份无期限限制的授权委托书。10月份，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授权委托书，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名义与丙订立了一份价值10万元的茶叶订购合同。在这一实例中，下列表述哪些正确：（ABC）

• A、如果丙能够提供甲的授权委托书，乙的代理行为有效，甲应履行与丙的合同

• B、如果丙不能提供甲的授权委托书，乙的代理行为属于无权代理行为，若经甲追认可生效

• C、如果丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在1个月内予以追认，若甲在此期限内未作表示，视为拒绝追认

• D、若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订约，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任

•

• 甲乙对登记在乙名下的一栋房屋所有权归属发生争议，经法院审理后作出终审判决，该房屋所有权应属于甲。甲即与丙达成房屋买卖合同，将该栋房屋出卖给丙，丙交付了部分房款，并催促甲办理过户手续。在此期间，乙与丁达成房屋买卖合同，将房屋出卖给丁。丁对甲乙之间的讼争并不知晓，丁交付了部分房款，并办理了过户手续。甲、丙遂与乙、丁发生纠纷。对此，下列说法正确的是：（D）

• A、甲、丙之间的买卖合同无效

• B、丙已取得该房屋的所有权

• C、乙将房屋出卖给丁的行为有效

• D、丁已取得该栋房屋的所有权

•

•

• 公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税，建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修款费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力如何认定答——以合法形式掩盖非法目的，无效合同

•

• 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，便于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能得到法院支持：（A）

• A、请求宣告甲与丙的行为无效

• B、请求法院撤销甲与丙的行为

• C、请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权

• D、请求丙承担侵权责任

•

• 某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表2000只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为：（ ）1、纪念表为金表；2、纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表，进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理：（ ）

• 答;属于可撤销合同，理由为欺诈

•

• 甲公司向乙公司订购奶粉一批。乙公司在订立合同时，将国产奶粉谎称为进口奶粉。甲公司事后得知实情，适逢国产奶粉畅销。甲公司有意履行合同，乙公司则希望将这批货物以更高的价格售与他人。此时，当事人的下列行为，对合同效力将产生什么影响（ABC）

• A、甲向乙催告交货，则合同成为确定地有效

• B、甲向乙预付货款，则合同成为确定地有效

• C、甲向乙送交确认合同有效的通知，则合同在为确实地有效

• D、乙公司以合同订立存在欺诈事宜为由主张撤销，则合同失去约束力

•
张三、李四签订一西瓜买卖合同，双方约定：（ ）张三卖给李四1000公斤西瓜，单价为0.6元/公斤。双方就履行顺序未作约定。张三已向李四供应了500公斤西瓜，现向李四提出付款请求，则李四：（B）

• A、不得主张同时履行抗辩权，须交付全部价款

• B、就已给付的500公斤西瓜的价款不得主张同时履行抗辩权，就未给付部分则可

• C、得就全部价款主张同时履行抗辩权

• D、得主张张三履行不完全从而解除合同

• 　

• 甲与乙签订了一份红木家具购销合同，甲为供货方，乙为需要方。约定，甲应于合同签订后第十个月向乙供应红木家具1000套，乙在收到家具后两个月内付出全部价款。在甲的合同履行期届至时，甲从可靠渠道了解到，乙处于破产边缘，于是甲便未按期向乙发货，但甲未通知乙，乙为接收该批货物，向附近一货场签订了货场租用合同，并为此支付租用费1万元，因甲未向乙按期发货，乙欲追究甲的违约责任而引起纠纷。

• 下列表述正确的是：（ABC）

• A、甲企业拒绝发货是行使不安抗辩权

• B、甲企业不承担未按期发货的违约责任

• C、甲企业应承担赔偿租用费1万元的损失

• D、甲企业未按期发货，应承担违约责任

•

• 甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告知甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法正确的是：（BCD）

• A、乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

• B、如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权

• C、若甲的行为发生于1999年12月，2005年1月，无论乙是否知晓该行为，都不再享有撤销权

• D、如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费，差旅费应由甲、丙承担

•

• 出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权（AC）

• A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

• B、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

• C、债务人被宣告破产，中止执行程序的

• D、保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

• 　

• 甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利：（ABD）

• A、可以请求甲偿还12万元

• B、可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元

• C、可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还

• D、可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元

• 解释：丁戊按份承担责任只能承担其中的8万元，若甲不足4万元，丁戊不能偿还超过8万元的份额，所以丙无此项权利。

•

• 甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将借款金额增加到15万元，甲和乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担：（B）

• A、丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意

• B、丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任

• C、丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予以答复，视为默认

• D、丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效

•

• 甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下问题：

• 1）下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确：（AD）

• A、丙、丁的保证都为连带责任保证

• B、丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此不负连带责任

• C、若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定不经甲的同意不能生效

• D、若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任

• 2）下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确：（CD）
A、若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任

• B、若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权

• C、甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任

• D、若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任

• 3）若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确：（BD）
A、该协议在通知甲后发生效力

• B、如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任

• C、甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任

• D、若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

•

• 甲欠乙十万元，约定2006年12月31日偿还，丁为一般保证人。甲到期未偿还，2007年3月1日，乙向法院提起诉讼要求甲还钱，请问丁在什么时候不用再承担保证责任？

• 答：不论采取何种保证方式，在当事人对保证期间未作约定的情况下，保证期间均为6个月，自主债务履行期届满之日起计算。但由于一般保证存在诉讼时效中断，所以从2007年3月1日起重新计算，因此，丁于2007年9月1日后无需承担担保责任

•

• 甲欠乙十万元，约定2006年12月31日前偿还，丙为连带保证人。后甲到期未还，乙于2007年3月1日向法院提起诉讼要求甲还钱。请问乙的保证期间为？

• 答：连带责任不存在保证期间中断的问题，所以2007年6月31日后即无需承担担保责任

•

• 甲与乙订立了一份买卖合同。双方在合同中约定甲须于6月30日向乙预付定金20万元。6月30日甲未支付定金，经乙催告甲仍未支付。对此，乙的哪些诉讼请求法院不予支持：（ABCD）

• A、请求解除买卖合同

• B、请求甲承担违约责任

• C、请求强制甲支付定金20万元

• D、请求强制甲支付定金20万元及逾期利息

•

• 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，已提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么：（C）

• A、请求甲双倍返还定金8万元

• B、请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

• C、请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

• D、请求甲支付违约金6万元

•

• 甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法正确的是：（C）

• A、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立

• B、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效

• C、实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更　

• D、当事人约定的定金数额超过合同标的额的20%，定金合同无效

•

• 刘某欲将其对许某享有的债权转移给王某，该债权附有房产抵押并有其他专属于刘某自身的从权利。关于这一行为，下列表述正确的是：（AD）

• A、刘某转让其债权，应当通知许某

• B、刘某转让其债权，该债权的有关从权利也当然转移给王某

• C、由于房产抵押转让应当办理登记手续，因而只有在办理了记产抵押登记手续后，该债权转让行为才生效

• D、债权转让后，若刘某事前对许某履行债务不符合约定，许某可对王某主张因刘某

• 履行不符合约定所产生的抗辩。

•

• 某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分离出去再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务该如何处理（D）

• A、由B公司承担债务

• B、由A、B、C三个公司分别承担债务

• C、由A公司承担债务

• D、由A、B、C三个公司连带承担债务

•

• 乙向甲借款8万元，丙又欠乙款项8万元，经过协商由丙直接向甲偿还，下列表述甲、乙、丙关系及性质的选项正确的有（AB）

• A、如果甲、乙之间协商一致，再通知丙，为债权转移

• B、如果乙、丙之间协商一致，再得到甲的同意，为债务承担

• C、如果甲、丙之间协商一致，再得到乙的同意，为债务承担

• D、如果甲、乙、丙订立一份协议，对甲与乙为债权转移，对甲与丙及乙与丙为债务承担

• 甲将其收藏的一幅齐白石遗画卖给乙，价金5万元。甲将价金债权转让给丙并通知了乙。履行期届至前，该画灭失。则乙：（A）

• A、得解除合同并拒绝丙的给付请求

• B、得对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求

• C、不得解除合同并不得拒绝丙的给付请求

• D、不得解除合同但得拒绝丙的给付请求

•

• 甲、乙签订一买卖合同，约定由甲方向乙方购买一批钢材。出现下列哪种情况，甲方可单方解除合同（C）

• A、乙方正在进行某项技术改造，无法按期发货

• B、乙方因一场意外火灾，暂时无法发货

• C、乙方迟延交货，经催告在合理期限内仍未履行

• D、乙方正在办理与丙公司的合并事宜，无暇顾及该合同的履行

• 甲与乙签订一份苹果买卖合同，甲为果农，乙为果商，在苹果生产季节，一场冰雹将甲的果园砸毁，导致甲无力履行合同。在此情况下，甲灰心丧气，并未通知乙解除合同，但乙知道此事，考虑到甲将无力履行合同，便通知甲解除合同。对于甲、乙的损失，乙主张各自承担造成的损失，互不赔偿（BD）

• 正确的是：

• A、甲享有合同解除权，乙不享有合同解除权

• B、甲享有合同解除权，乙也享有合同解除权

• C、甲、乙遭受的损失，由他们平均分摊

• D、甲、乙遭受的损失，由他们各自承担

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• 创业房地产开发公司与刘某签订一份商品房买卖合同，该房为某楼某号，双方约定，于2004年12月31日前交房，并于6个月内办理房屋产权证。刘某一次性付清全部房款。房地产公司后又与王某签订合同，将该房卖给王某，并于2004年5月将该房的钥匙交给王某，王某已装修并已入住。2004年8月31日，刘某知道此事，便与房地产公司交涉。下列正确的是：（AC）

• A、房地产公司的行为构成默示的预期违约

• B、房地产公司的行为构成明示的预期违约

• C、刘某知道此事后，便可行使合同解除权和违约责任请求权

• D、刘某需于2004年12月31日后才可行使合同解除权和违约责任请求权

•

• 甲公司与乙商场签订了一份月饼买卖合同，约定于农历2000年8月12日前向乙交付月饼若干。则下列表述中正确的是：（ABD）

• A、若甲公司所在地发生地震致合同不能履行，则甲得解除合同

• B、若甲公司所在地发生地震，致甲须推迟1个月交货，则乙得解除合同

• C、若甲公司所在地发生地震，致甲只能如期交付60%的月饼，则乙得解除合同

• D、若甲公司迟延至8月15日尚未交货，则乙得解除合同并要求赔偿损失

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• 当事人行使法定解除权主张解除合同的，合同自何时解除（B）

• A、解除通知发出

• B、解除通知到达相对方

• C、法院作出解除合同的判决

• D、解除权人向法院主张行使解除权

•

• 甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2.8万元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3000元。双方发生争议。下面正确的是：（C）

• A、甲厂应先付给乙2.8万元，再请求乙公司退款2.5万元

• B、乙应先退给甲2.5万元，再请求甲厂付款2.8万元

• C、甲厂付给乙公司3000元，双方了结债务

• D、甲厂应付给乙1.4万元，待乙公司退款2.5万元后，再付给1.4万元

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• 乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。下列说法哪些正确的（C）
A、甲与丙之间的债权转让合同于9月24日生效

• B、乙接到债权转让通知后，即负有向丙清偿30万元的义务

• C、乙于9月24日取得20万元的抵销权

• D、丙可以就30万元债务的清偿，要求甲和乙承担连带责任

•

• 甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的：（AC）

• A、甲可以向有关部门提存这批空调

• B、空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担

• C、提存费用应由乙支付

• D、若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有

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• 甲公司与乙公司签订了一份玉米买卖合同。甲公司向乙公司供应500吨玉米，并由甲公司承运，于2004年12月31日前交货。合同签订后的第四个月，甲方通知乙方将不履行合同，乙未予答复，甲公司于2004年12月28日又将此货运给乙，在运输过程中，因遇不可抗力发生货物灭失。为此，下述正确的是：（C）

• A、乙可向甲主张预期违约责任

• B、乙可向甲主张违约责任

• C、乙向甲主张预期违约责任不予支持

• D、乙向甲主张违约责任不予支持

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• 当红歌星谢某与某剧院签订了一份演出合同，双方约定，谢某于元旦晚上在该剧院举办个人演唱会，出场费4万元。消息公布后，门票抢购一空。元旦晚上，大雪飘飘，寒风怒号，观众还是早早来场，期待一睹心中的明星的风采。但谢某却擅自取消了该演出，观念气愤之余纷纷要求退票。对此，剧院应该怎么办（C）

• A、请求人民法院强制谢履行合同

• B、谢某因不可抗力不履行合同，不构成违约

• C、请求谢某赔偿损失

• D、谢某不构成违约，但根据公平原则，剧院可请求谢某承担部分责任

• 　

• 根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么：（A）

• A、过错责任原则

• B、过错推定原则

• C、公平责任原则

• D、无过错责任原则

•

•

• 甲、乙签订一钢材买卖合同，约定甲于7月18日前向乙提供50吨钢材。7月15日，甲所在地发生水灾，一直持续到8月初。在此期间，甲未履行合同，也未向乙说明受水灾之事。乙不得不高价从丙处购得所需钢材，多花费了2万元。以下正确的是：（D）

• A、甲公司可因不可抗力而免责

• B、甲公司只应承担部分赔偿责任

• C、甲若能提供水灾证明即可免责

• D、甲未及时通知乙受水灾事由，应承担2万元的赔偿责任

•

• 甲乙订立一份买卖某名贵花瓶的合同，履行期届满后，甲未交付该花瓶。后发生地震，该花瓶灭失。甲应否对此承担责任（C）

• A、地震是不可抗力，不可抗力可以免责，因此甲不应承担责任

• B、虽然甲因不可抗力可以免责，但根据公平原则，仍应承担一定责任

• C、甲应承担责任，因为迟延履行后发生的不可抗力不得免责

•

• 2000年10月，桂花村委会与村民王某签订了承包磨面加工厂的合同。合同约定，王某承包磨面加工厂，每年交承包费5000元，年底一次性付款。桂花村村委会提供厂房、场院，并应安装磨面机、供电。合同期限为5年，任何一方违约，均应向对方支付违约金2000元。合同签订后，桂花村村委会依约安装了磨面机。但是，当找到供电所商量供电一事时，供电所因变压器容量已达极限拒绝。桂花村村委会遂向王某提出解除合同，梁某要求桂花村村委会支付违约金，并因已进行了投资，还要求村委会赔偿该损失，村委会不同意。王某诉至法院，要求村村委会和供电所承担违约责任。

• 问题：1、本案中，王某是否有权要求供电所承担违约责任？为什么？

• 答：没有权力，因为王某与供电所没有合同

• 2、王某是否有权请求村委会承担违约责任？为什么？

• 答：有权力 无过错责任原则

•

• 2011年5月4日，易某将自家的耕牛租与刘某使用两个星期，5月10日，刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。双方商定价格为1000元，并约定一个月后交付款项。5月12日，该耕牛产下小牛一只。5月16日，该耕牛被雷劈死。根据合同法制度的规定，下列表述正确的有（ABD）

• A、刘某自5月10日起取得该耕牛的所有权

• B、刘某享有小牛的所有权

• C、该耕牛意外灭失的风险由易某承担

• D、该耕牛意外灭失的风险由刘某承担

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• 5月1日，甲到某商场购买一台价值为20000元的冰箱，双方约定采取分期付款的方式；5月1日由甲先支付6000元并提货，6月1日再付6000元，其余8000元在7月10日前付清。6月1日，甲未如期支付6000元价款。此时，商家可以如何处理？

• 该商场有权要求解除合同，并可以要求甲支付使用费

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• 甲曾经搭救过乙的性命，乙遂将一枚祖传宝珠装在一个精美木匣中，前往甲家相赠，以示感谢。甲同意留下木匣，但请乙将宝珠带回。甲后来有些后悔，又向乙表示愿意接受宝珠。以下正确的是（D）

• A、甲已经取得宝珠的所有权，有权请求乙返还宝珠

• B、甲尚未取得宝珠的所有权，但有权请求乙转移宝珠的所有权

• C、甲、乙之间的赠与合同成立，但乙有权撤销该合同并拒绝交付

• D、甲无权请求乙转移宝珠的所有权

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• 甲将一部汽车赠与乙，乙问甲这辆车有没有故障，甲骗乙说没故障，实际上3天前该汽车就发生过故障，几天后乙驾驶该车时因车辆故障车毁人亡。根据合同法规定，下列表述正确的是：（D）

• A、该赠与合同属于实践合同

• B、该赠与合同属于双务合同

• C、甲无需承担损害赔偿责任

• D、甲应当承担损害赔偿责任

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• 甲因家庭发生变故需要资金，5月1日与朋友乙约定向乙借款20万，5月10日打款。5月6日，乙直接将现金10万交给甲，并说明剩下10万过四天转账。后乙因故未付余下款项，甲可以要求乙付款并承担违约责任吗？

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• 甲与乙订立租赁合同，将自己所有的一栋房屋租赁给乙使用。租赁期间，甲在征得乙同意后，将房屋卖给丙，并转移了所有权。下列有关该租赁合同效力的表述中，正确的是：（A）

• A、租赁合同在乙和丙之间继续有效

• B、租赁合同自动解除

• C、租赁合同自动解除，但是甲应当对乙承担违约责任

• D、租赁合同自动解除，但是丙应当另行与乙订立租赁合同

•

• 甲承租乙的住房，租期未满，乙有意将该住房出售。下列表述正确的有：（AD）

• A、乙应在出售之前的合理期限内通知甲，甲在同等条件下享有优先购买权

• B、如果乙对甲隐瞒情况，将房屋出售给丙，甲可以主张乙、丙之间的房屋买卖合同无效

• C、如果甲放弃优先购买权，当丙购得该住房成为新所有人后，即使租期未满，也有权要求甲立即迁出该住房

• D、如果乙的哥哥丁想要购买该住房，则甲不得主张优先购买权

• 甲公司欲购乙公司生产的塔吊，因缺乏资金，遂由丙公司提供融资租赁。由于塔吊存在质量问题，吊装的物品坠落并砸伤行人丁，甲公司被迫停产修理。下列正确的有：（AB）

• A、甲公司无权请求丙公司赔偿修理塔吊的费用

• B、甲公司不得以塔吊存在质量问题并发生事故为由，延付或拒付租金

• C、丙公司应当对甲公司承担违约责任

• D、丁可以请求丙公司赔偿损失

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合同法讲义(8)

合同法难题详解

一、A公司与B公司签订协议，协议约定：B公司与C公司正在进行的合作结束后，就与A公司合作。基于此项协议，A公司与D公司签订协议，约定：一旦A公司开始与B公司合作，那么A公司从D公司处购买所需原材料。D公司基于这一协议，购置了一些器材。3个月后，B公司与C公司的合作结束，但是B公司发生了管理层变更，新管理层认为与C公司合作已经很久了，不愿意更换新的合作伙伴，于是告知A公司解除协议。
请分析：（1）A公司与B公司所签协议为附条件还是附期限的协议？A公司与D公司所签的协议呢？
（2）D公司的损失应当由谁承担？

答：（1）A公司与B公司所签订的合同是附期限的合同（“B公司与C公司正在进行的合作结束后”是期限），A公司与D公司签订的合同是附条件的合同（“一旦A公司开始与B公司合作”是条件）。
（2）D公司所受的损失应当由A公司承担，基于双方签订合同的意愿，双方签订的合同是真实有效的。D公司基于对A公司的信赖，购置器材，故其因此所受损失当然应有A公司承担。A公司有权要求B公司对其因无法履行合同而造成的损失承担违约责任。

二、, 2004年8月10日,原告姜某与被告A公司签订了柜台租赁协议,姜某在A公司的柜台经营小饰品。协议主要约定:租赁期一年,年租金12000元。承租方在租赁期内自行退出,出租方不予以返款。出租方需要用电,另向租方每月交纳电费。合同签订后,姜某向A公司交纳了2000元押金及6000元租金。至2005年2月,姜某拖欠A公司电费310.28元,2005年3月1日,A公司向姜某送达电费收缴单,并要求期限期到财务交纳电费,否则将断电处理。另查,2004年12月10日,A公司因为租用姜某的机器给姜某开了一张500元的欠条一张。姜某收到电费缴费单后,以A公司欠其500元为由拒付电费。2005年4月10日,A公司将姜某租凭的柜台断电,姜某被迫停止营业. 并因此损失三千余无。A公司以姜某自动退出为由,又将柜台租赁他人。姜某于是诉至法院,请结合合同履行的原则分析:1、姜某不予缴纳电费的行为是否是在行事同时履行抗辩权?为什么?2、本案中,A公司是否有权因为姜某拖欠电费而将其断电?3、A公司能否将柜台再出租给别人?为什么?

个人认为：
1。姜某不予将那电费的行为不是在行驶同时履行抗辩权。 所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，有权拒绝自己给付的权利。它的构成要件是：1、须双方因同一合同互负对价债务； 2、须行使抗辩权曲当事人没有先给付义务； 3、须双方债务已届请偿期； 4、须对方当事人未为给付或提出给付。 所以，从构成要件来姜某就不符合第一个要件，因为这两个义务不是同个合同中的对待给付义务，不能成立同时履行抗辩权。
2。A公司无权因为姜某拖欠电费而将其断电。理由是：A公司欠姜某500元，而其所欠的的电费是310.28元。姜某以此提出的拒绝履行电费的给付可以理解为债的抵销的意思表示，并且该意思表示已经通知给了对方，可以成立债的抵销。债自抵销之时就已经在相应范围内消灭，，即姜某已经不欠A公司电费而A公司却还欠姜某500-310.28=189.72元的租赁费用。故A公司无权以此为由而将其断电。
3。A公司不能将柜台再出租给别人。理由是：姜某的停止营业系A公司拒绝为其供电，更何况停止营业不能成为A公司认为其自动退出的理由。A公司的做法系违约行为，应当承担违约责任

三、合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义，两者区别主要表现在以下几方面：
(一)构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。
(二)法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同守法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。
(三)作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。
(四)责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任，所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。而合同的生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，所谓的违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。
(五)赔偿范围不同。合同的成立，当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失，所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直接损失，而不包括间接损失。而合同的生效，意味着合同具有法律效力，当事人不履行合同约定的义务，造成违约，给对方造成损失的，承担实际遭受的全部损失。不仅包括现有财产直接损失，而且包括可得利益损失。

四、请详解效力待定合同与可撤销合同、附期限合同与附条件合同的区别？

1、效力待定合同：合同签好了，不能说它有效或者无效，如果权利人追认（通常有一定的期限），那么合同有效。包括：无行为能力人签订的合同、限制行为能力人签订的非纯获益的复杂合同、无代理权人以被代理人名义缔结的合同、无处分权人处分他人财产订立的合同。
2、可撤销合同：合同签订后，有效，但是权利人可以行使撤销权，撤销后无效。主要指“意思表示不真实的合同”，包括：存在重大误解、显失公平、趁人之危、欺诈胁迫签订的不损害国家利益的合同（如果损害国家利益，则是无效合同，而非可撤销合同）。未被追认的效力待定合同等同于被撤销的可撤销的合同，均无效。
3、附条件合同：当某一不确定的情形出现，合同开始生效或者终止。
4、附期限合同：当某一确定的情形出现，合同开始生效或者终止。

五、附条件合同与附期限合同有什么区别?

条件与期限尽管都是法律行为的附款，但两者还是有明显的区别，作为条件的附款必须是将来客观上不确定的事实，如果不属于将来或该事实是确定要发生的，则不能成为条件附款；而期限是以将来确定的事实的到来为客观的，如果不属于将来或不是确实的事实，则不能成为期限附款

合同法讲义(9)

合同:也称契约,是当事人之间设立,变更.终止民事法律关系的协议,依法成立的合同,受法律保护.

合同的基本原则:

(1)合同的自由原则

(2)诚实信用原则

(3)公平原则

(4)不得违反公序良俗

合同的内容:根据《中华人民共和国合同法》第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（1）当事人的名称或者姓名和住所；

（2）标的；

（3）数量；

（4）质量；

（5）价款或者报酬；

（6）履行期限、地点和方式；

（7）违约责任；

（8）解决争议的方法。

合同的形式:合同形式，是指当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体。我国《合同法》第10条：当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律，行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

包括书面形式;口头形式;其它形式.

合同的分类:

(2)双务合同与单务合同

(3)要式合同与不要式合同

(4)有偿合同与无偿合同

(6)主合同与从合同

合同的订立:合同的订立又称缔约，是当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行协商、达成协议的过程.

合同成立:是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。

（合同的订立：是指为了形成合同关系的=缔约人之间所发生的相互磋商的过程

合同成立：指缔约人之间通过磋商而达成一致意思表示的结果）

先合同义务：又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。

缔约过失责任:是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任.

缔约过失责任构成要件:

(1)缔约过失行为须发生在合同订立过程中。即合同成立之前。

(2)缔约人一方违反了诊诚实信用原则应当负有的先合同义务。

(3)相对人受有损失

(4)违反先合同义务和损失之间有因果关系。

(5)违反义务方须有过失。

依照我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失行为主要有以下四种类型：

第一种类型是假借订立合同，恶意进行磋商。

第二种类型是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

第三种类型是泄露或不正当地使用商业秘密。

第三种类型是有其他违背诚实信用原则的行为。16

要约：是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。(是一方当事人以缔约合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方接受的意思表示，发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人，相对人和承诺人)

要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。

要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。要约的撤销不同于要约的撤回(前者发生于生效后。后者发生于生效前)。

合同法第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

二者的区别仅在于时间的不同，在法律效力上是等同的。要约的撤回是在要约生效之前为之，即撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者与要约同时到达受要约人；而要约的撤销是在要约生效之后承诺作用之前而为之，即撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

要约发出后，有下列情形之一的，要约失效，要约人不再受原要约的拘束： 　　

a.要约的撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

b.拒绝要约的通知到达要约人。受要约人以口头或书面的方式明确通知要约人不接受该要约。

c.受要约人对要约的内容进行实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 　　d.要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。对口头要约，在极短的时间内不立即作出接受的意思表示，则表明要约的失效。 　　

要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：

A.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作

要约邀请：是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；

依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。

任何有效的承诺，都必须具备以下条件：

(1)承诺必须由受要约人作出。

(2)承诺必须是在有效时间内作出。（承诺必须在规定的期限内达到要约人）

(3)承诺必须与要约的内容完全一致。

（4）承诺的方式符合要约的要求

承诺迟延又称为迟到的承诺，是指受要约人未在承诺期限内发出的承诺。 　　

承诺出现迟延有两种情况，一是超过要约规定的承诺期限作出，因而出现了迟延，二是在要约规定的承诺期限内作出，但由于邮政等其他原因，没有及时到达要约人。在第一种情况下，由于承诺本应在承诺期限内作出，超过有效的承诺期限，要约已经失效，对于失效的要约发出承诺，不能发生承诺的效力，应视为新要约。《中华人民共和国合同法》第二十八条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 对于第二种情况，受要约人在要约的有效期限内发出承诺通知，依通常情形可于有效期限内到达要约人而迟到的。对这样的承诺，如果要约人不愿意接受，即负有对承诺人发迟到通知的义务。要约人及时发出迟到通知后，该迟到的承诺不生效力、合同不成立。如果要约人怠于发迟到通知，则该迟到的承诺视为未迟到的承诺，具有承诺的效力，合同成立。

承诺的撤回是阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。由于承诺通知一经收到，合同即告成立。因此，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达邀约人之前或者与承诺同时到达要约人。

格式条款;

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。

特点:

(1)格式条款是由一方预先拟定的。

(2)格式条款是为重复使用而拟定的格式条款是为重复使用而不是为一次性使用而制定的。

(3)格式条款是当事人在订立合同时不必协商的格式条款具有不变性、附合性。

根据该条规定，我们可以看出在以下三种情况下，格式条款是无效的：

第一、属于《合同法》第52条规定情形的格式条款无效。

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5.违反法律、行政法规的强制性规定。

第二、属于《合同法》第53条规定情形的格式条款无效。

1、造成对方人身伤害的；

2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第三、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。

同时履行抗辩权:

同时履行抗辩权：双务合同的履行过程中,中具备一定条件时,当事人一方对抗另一方履行请求,暂时拒绝履行其债务的权力.

构成要件:

(1) 同一双务合同,互负债务.

(2) 须双方互负的债务均已届清偿期.

(3) 对方未履行或者履行债务不符合约定.

(4) 须对方的对待给付是可能履行的.

不安抗辩权:

是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

不安抗辩权在构成要件:

成立条件

(一) 双方当事人因同一双务合同而互负债务

(二) 须当事人一方应先履行债务.

(三) 须先履行一方有确切的证据证明后履行人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形

(四) 先履行一方可以先使不安抗辩权,但必须通知对方当事人,并提供证据.

对方有以下情况可以中止履行：（1）经营状况严重恶化 （2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务 （3）丧失商业信誉 （4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

代位权:

我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

使用条件:

1、债权人对债务人的债权合法存在

2、债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害。

3、债务人的债权已到期.

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

专属于债务人本人的权利包括：基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险，因身体、健康、名誉、自由受侵害而发生的损害赔偿请求权。

撤销权:

撤销权，又称废罢诉权，是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。

债权人可以撤销的债务人的行为，一是放弃到期债权的行为；二是无偿转让财产的行为；三是以明显不合理的低价转让财产的行为。

构成要件:债权人对债务人的债权合法存在

债务人实施了步当减少财务的行为

债务人的财产不当处理行为必须有害于债权人的债权，

债务人的财产不当处理行为中，债务人于受让人须有恶意

债权让与:

债权让与是指,不改变债权的内容而将它移转与他人的法律行为.

债权让与的生效要件:

(1).须存在有效的合同债权,且权利转让不改变债权内容.

(2).被让与的债权须具有可让与性.

(3).让与人与受让人须就债权的转让意思表示一致.

注:合同权利的转让须通知债务人,始对债务人发处效力.

债权转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外.（规定三类债权不得转让：根据合同性质不得转让的债权、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权。但除此之外，从鼓励交易、减少乃至消除财产转让流转的障碍、增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数合同债权能够被转让）

债务承担

是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。

第三人代为履行:

是指第三人与债权人或债务人并未达成转让协议,也未成为合同当事人,而是自愿代替债务人履行债务的现象.

合同法第65条规定，当时我约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务我应当向债券人承担违约责任。

表见代理:

表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

该代理行为有效.

构成要件:

1、须行为人无代理权

2、须该无权代理人有被授予代理权之外表和假象

3\.须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权.

4\.相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为.

合同无效

合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

（三）以合法形式掩盖非法目的

（四）损害社会公共利益

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

（六）合同中的下列免责条款无效：

1．造成对方人身伤害的

2．因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

(七）当事人主体不合格的合同；内容不合法的合同；无效代理订立的合同。

待定合同:

(1).无行为能力和限制行为能力人订立的合同,不能独立订立的合同.

(2).无代理权代理人以本人名义订立的合同.

(3).无处分权人处分他人财产权利而订立的合同.

合同法第五十二条：合同无效：绝对无效合同.
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3、以合法形式掩盖非法目的；
4、损害社会公共利益；
5、违反法律、行政法规的强制性规定。

合同成立

合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。

合同成立的(合同生效)要件:

(1).行为人具有相应的民事行为能力.

(2).是双方真实意思的表示

(3).不违反法律或公众利益.

(经相关部门批准,附条件合同条件成立.)

可撤销合同:

(1).因重大误解而订立的合同.

(2).显失公平订立的合同.

(3).欺诈订立的合同.

(4).协迫订立的合同.

(5).趋人之危订立的合同.

合同的终止：

合同终止：即由于一定的法律事实的发生，使合同所设定的权利义务在客观上已不再存在。也就是，合同权利和义务的终止，当事人之间的权利义务关系消灭。

　终止原因：（第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：） 　

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销； 　

（四）债务人依法将标的物提存； 　

（五）债权人免除债务； 　

（六）债权债务同归于一人； 　

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

提存：

提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。

交付合同标的物的债务人为提存人；债权人为提存领受人；交付的标的物为提存物；由国家设立并保管提存物的机关为提存机关。

《合同法》第一百零一条规定：有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： 　　

（1）债权人无正当理由拒绝受领者；

（2）债权人下落不明； 　

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（4）法律规定的其他情形。 　

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。[

提存应按下列程序进行： 　　

1.债务人应向清偿地提存机关提交提存申请。

2.债务人提交提存物。

2..提存机关授予债务人提存证书。

3.通知债权人受领提存物。

定金

定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。 　　给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

合同法讲义(10)

合同法与合同管理讲义

高千里 律师

一、开题：中国的法律体系和合同法

1、民法（平等主体、民法通则和民法典）、合同法（有名合同）

中国的各级法院一般都设立民事庭、刑事庭、行政庭这几个主要的业务庭，相应的对应民法、刑法和行政法这三个主要的法律部门。当然民法、刑法和行政法是实体法，还有民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法，实体法是解决谁对谁错的问题，诉讼法解决如何立案、开庭等等的程序问题。

合同法属于民法中一部分。

民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的。

民法包括总则、物权法、合同法、侵权责任法、人格权法、知识产权法、婚姻继承法等内容，我国还没有制订出来一部系统的的民法典，现在的思路是各个击破，物权法已经于2007年10月1日起实施，侵权责任法也已发布即将于2010年7月1日起实施，下一步将修改民法总则（现在的民法通则还是1986年制定1987年开始施行的），制定人格权法，对知识产权相关法律、婚姻法继承法等修改整理，最后形成民法典。

相应的，民事权利包括物权、债权、人格权、知识产权等权利，债权又包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债。

违反合同法叫违约，民事案件多数可以分为违约之诉和侵权之诉。侵权之诉如伤害案件等，有些既可是违约之诉，也可以是侵权之诉，如乘坐出租车时发生交通事故受伤。法院在开庭时会要求明确按照违约还是侵权主张权利。

一般民二庭受理合同纠纷即违约之诉，民一庭受理侵权之诉，但建筑房地产土地纠纷、部分民间借贷纠纷由民一庭审理。

身份关系的合同如婚约、收养合同，行政合同、劳动合同不是合同法的调整范畴。

2、合同法的法律渊源

1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》；我审查过的合同甚至还有在正文开头“根据《经济合同法》”《经济合同法》已经作废，显然该合同未经法律人员审核；

1999年12月29日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》；

2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》；

最高人民法院还专门针对审理技术合同纠纷案件、商品房买卖合同纠纷案件、建设工程施工合同纠纷案件、借贷纠纷案件、存单纠纷案件、融资租赁合同纠纷案件、农村土地承包合同纠纷案件等等颁布了专门的司法解释。最高人民法院的司法解释对法院审判有约束力，在司法实践中具有重要的地位和作用。

二、合同签订时的审查重点

1、主体资格的审查

合同当事人的民事主体资格问题，合同主体可以是法人、自然人、其他组织，对于法人和其他组织，主要是看营业执照。内部机构如办公室、采购部等没有签订合同的资格。

被吊销营业执照后，企业仍然有诉讼主体资格。

资质问题，现行的建设工程施工合同司法解释规定，施工企业必须要有相应资质，否则导致合同无效。因为没有施工资质无效和有效的最大区别：发包人要对工伤事故承担连带责任，合同无效后违约条款也无效。

2、避免产生歧义、格式合同

例子：借条10万元，过了一段时间写“还欠款2万元”，发生纠纷，产生歧义。

特别是格式合同，更要避免歧义，法律规定，如果格式合同的条款有两种解释，则应作出不利于提供格式条款一方的解释。

3、违约责任条款

违约责任包括赔偿损失、违约金、定金、解除或者继续履行合同等。避免使用“罚款”、“处罚”等不对等的词语，对方看到这个就觉得外行，影响公司形象。

要审查是否能够根据合同约定计算出来具体数额，是否对本方不公平。

违约金和定金不能同时适用。

定金必须用宝盖头的“定”，订金、保证金等起不到定金的效果。定金不得超过合同总标的的20%，超过的部分无效。定金合同是实践性合同。

对于违约金条款，2009年5月13日开始施行的司法解释二针对前两年的金融危机，作了一个非常重要的规定，那就是如果一方认为约定过高，法院将最多支持超过损失的30%，就是说，可以支持损失的1.3倍的违约金，超过部分不支持。过去曾有很多观点，例如违约金不超过本金，违约金按照银行贷款利率的4倍计算，现在都不能用了。

4、主管和管辖

仲裁、劳动争议仲裁、诉讼、买卖合同、建设工程施工合同、级别管辖

如果产生纠纷，是到法院起诉还是到仲裁委仲裁，成为案件的主管问题。合同约定仲裁的法院不受理。仲裁条款必须指明到哪一个仲裁委员会仲裁，否则是无效的，和没有仲裁条款一样由法院受理。现在临沂有临沂仲裁委员会，没有“市”， 有些合同约定“如有纠纷，可以到人民法院起诉或者到临沂仲裁委员会仲裁”也是无效的，如果这样表述相当于没有该条款，也不能仲裁，只能起诉。仲裁一裁终裁，能选择一个仲裁员。

对于合同纠纷的诉讼管辖，约定优先于法定，就是说有约定按照约定，没有约定按照法定即原告可以选择在被告所在地或者合同履行地法院起诉。协议管辖的法院必须具体、唯一，必须与争议有实际联系，可以选择被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院，合同法解释二规定合同实际签订地与约定的合同签订地不一致的，以书面约定的签订地为合同签订地，理论上双方可以选择全国任何法院管辖。注意买卖合同和承揽合同的合同履行地不一样。注意管辖陷阱，尽量约定在自己熟悉的地点如公司住所地管辖，避免在异地诉讼浪费时间精力，地方保护，甚至法官腐败办人情案、受贿案。对于管辖条款，根据不同合同类型，应该心中有数，我们如果起诉可以到哪些法院；对方起诉可以到哪些法院。

级别管辖的规定是指对于一审，（法院体系简介），2008年调整过一次（高院1亿，5000万；中院500万，200万，按照当事人是否在本辖区），这次调整从2015年5月1日起，如果当事人住所地均在山东省行政辖区，山东省高级人民法院管辖诉讼标的额在3亿元以上的民商事案件，临沂中级人民法院管辖诉讼标的额在3000万元以上的第一审民商事案件；如果有一方当事人不在山东省，山东省高级人民法院管辖诉讼标的额在1亿元以上的民商事案件，临沂中级人民法院管辖诉讼标的额在2000万元以上的第一审民商事案件；标的额低于以上数额的由基层法院（乡镇法庭是基层法院的派出机构）一审。此次调整不涉及知识产权、海事海商、涉外涉港澳台民商事案件。婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件以及群体性纠纷案件，一般由基层人民法院管辖。

级别管辖无权约定，所以避免“由兰山区人民法院管辖”等提法。

5、签字和盖章问题

“双方签字盖章之日起生效”、 “签章之日起生效”都相当于“签字或盖章之日起生效”，如果是个人，最好签字，加摁手印更好；如果是单位，盖公章，没有任何人的签字也有效，法定代表人签字更好，只有法定代表人签字也有效，如果没有盖公章，签字人持有单位的授权委托书签字也有效。盖章过程我们如果看不到，可能冒出来真章假章的问题，那么保险起见，签字人如果不是法定代表人，则应持有单位的授权委托书。

“双方签字并盖章之日起生效”这种写法，只有签字或者只有盖章都不生效。

如果多页合同，记得要盖骑缝章。

6、合同的形式问题：书面、口头、其他方式。传真、电子邮件的效力。

三、合同履行时的风险防范

1、注意收集、保存有关合同履行情况的证据

合同签订的质量很高，避免不了一方或者双方不按照合同履行，这时就产生了纠纷，产生纠纷怎么办？要搜集证据，平时积累对自己有利的证据。

合同包括合同书、补充协议、附件（图纸、招标投标文件、签证、工作联系单、监理资料等），除此外，还要收集来往信函、电子邮件、会议纪要、有具体内容的意向书、付款的证据等。

合同是不是有可操作性，关键看能否在执行过程中取得证据。合同中要对是否违约以及违约后如何处理建立识别体系，否则无法举证，受损害方难以获得赔偿。履行合同的同时，一定要有证据，要想到发生纠纷时拿出对自己有利的履行合同的证据。

对于凭样品验收的商品，要双方共同封存样品，在封存的封口上共同盖章或者签字。

发货时一定要有发货的证据，邮寄通知一定保存回执并能体现邮寄的是什么东西，现场可能发生破坏要进行现场公证并附照片、录像资料。

2、结算时的注意事项

遇到过有些人签订调解协议，一方付了款，却没有让收款人打收到条，一旦出现纠纷，跳到黄河也说不清。合同签订后，一定要注意手机和保存履约的证明。

我们开发票给人家，一定要拿回钱，否则要拿回对方写的收到发票的收到条。勘察院案例：某勘察院承包了某开发公司的地质勘察业务，开了发票，对方未付款，发票让开发公司总经理签字后交到财务。如果起诉很害怕开发公司拿出发票，证明其已经付款了。先去开发公司进行了录音证明发票送给开发公司，款还未付，才敢去立案。

付款给人家，对方给了一个帐户，户名不是合同签订人，就不能往上打款。除非合同上的权利人给予指示，并且用书面指示等我们可以保存为证据的方式。电话指示不行，录音也可以，但是鉴定费时费钱，有时不能鉴定，一般不应采用。

3、时效

一般诉讼时效、最长诉讼时效、中断、中止、租赁、人身伤害等特殊

合同履行时要对应收债权进行动态管理，注意诉讼时效问题。

一般诉讼时效为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。租赁、人身伤害的诉讼时效为1年。对于没有写明履行期限的，山东省高级法院意见是从主张之日起计算。中国的法院审判实践上比较重实质，往往对时效中断审查较宽松，并且法院对于诉讼时效不主动审查。

最长诉讼时效为20年，自权利被侵害之日起计算。

诉讼时效的中断是指提出要求或者对方承诺还款，实践中哪些行为可以引起诉讼时效的中断？起诉、要求重新出具欠条、在催款通知书上签字、寄发催款通知书并留存邮寄存根、报纸公告等都可以。

中止是指最后半年内因为特殊事由不能起诉，实践中极少发生。

如果过了时效，仍然可以起诉，法院也受理，但会驳回诉讼请求。驳回诉讼请求和驳回起诉的不同之处：不符合民事诉讼法108条之规定则驳回起诉。

四、合同法其他重点知识

1、合同法的基本原则：平等、自愿、公平、诚实信用、合法、鼓励交易。

合同的一般条款：当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限地点和方式、违约责任、解决争议的办法。合同法解释二明确，合同只要具备当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。就是说其他条款欠缺都可以补充。合同法规定了一系列的补充规则，首先可以签订补充协议进行补充，按照合同有关条款或者交易习惯确定，如果仍不能确定，价款按照订立合同时履行地的市场价格执行，等等。

2、合同的要约、承诺、要约邀请（招投标、房地产广告）

要约是希望与他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。

要约邀请：希望潜在的合同相对方向自己发出“内容明确的订立合同的意思表示”。招标公告或者投标邀请书就是要约邀请，投标文件就是要约、中标通知书是承诺。

3、合同的效力

经过要约、承诺，当事人就合同条款达成合意，合同即成立。

合同生效的要件：缔约人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容合法。实践性合同还要交付标的物，附条件合同还应条件成就。

法律、行政法规规定办理审批、登记手续后生效的，依其规定。例如商品房买卖合同未经备案和发放房产证，仍然有效，但是未登记之前物权不发生变动。

无效合同包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。注意违反行政规章的合同并不因此无效，如违反禁止垫资等规定的合同条款有效。这里，简单介绍一下什么是法律、行政法规。按照效力等级，法分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、国际条约、自治条例和单行条例、特别行政区法律等等。法律是全国人大或者全国人大常委会指定的，行政法规是国务院制定的，而规章包括国务院各部委的部门规章和地方政府规章，地方性法规是省级人大、省会城市及较大的市人大制定的，违反地方性法规、部门规章、地方政府规章的合同仍然有效。临沂市现在不属于较大的市，还不能制定地方性法规和地方政府规章，市人大和市政府指定的规定、条例等文件法院不作为审理依据。

再一个，法学界已经达成共识，对于违反法律、行政法规的一些管理性或者倡导性规范的合同有效，司法解释二明确规定，“强制性规定”是指“效力性强制规定”，关于什么是效力性强制规定，现在还没有非常统一的认识，民法学名家王利明教授和他的弟子王轶教授认为，法律、行政法规规定违反该规定，将导致合同无效或者不成立的为当然的效力性强制规定，除此外，如果该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也属于效力性强制规定，其他的都属于。但是对于国家利益和社会公共利益的判断，仍然没有明确的标准。

无效合同和可变更可撤销的合同区别：无效合同法院主动审查。

可变更可撤销的合同包括：重大误解、显失公平（签订合同时为显失公平，签订合同后环境、市场发生不可预见的变故使合同明显不公平叫情势变更）、欺诈胁迫、乘人之危。协商不成时必须通过诉讼或仲裁在1年内提出。

情势变更问题：签订合同后环境、市场发生不可预见的变故使合同明显不公平叫情势变更，合同法草案中曾有情势变更的规定，但正式出台时怕法官滥用情势变更条款，删除了。但是合同法解释二又把情势变更加上了，原文是：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。接着，最高人民法院还是怕法官滥用该条，下发《关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》，要求对于情势变更确需在个案中适用的，应当由高级法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。

效力待定合同：合同有瑕疵，是否有效尚未确定。有三种类型，一是限制行为能力人订立的合同，法定代理人追认生效；二是无权代理人订立的合同，被代理人追认生效，但表见代理无需追认即生效，表见代理指相对人有理由认为行为人有代理权；三是无处分权人订立的合同，权利人追认或成为权利人生效，但按照善意取得制度买受人取得的权利不受影响。

部分条款无效不影响其他部分的效力。

无效和终止时的有效条款：合同无效时只有争议的解决方式有效；合同终止时争议的解决方式和清理清算条款有效。

4、合同履行中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权

同时履行抗辩权：当事人互负债务，未约定履行的先后顺序，则一方在对方未为对待给付之前，可以拒绝履行自己债务的权利。

先履行抗辩权：当事人互负债务，约定了履行的先后顺序，则先履行一方未履行之前，后履行一方可以拒绝履行自己债务的权利。

不安抗辩权：先履行义务一方在有证据证明后履行义务一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后履行义务一方在对方终止履行后合理期限内提供担保的，先履行一方应恢复履行；后履行义务一方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，先履行义务一方可解除合同。

5、合同的保全：代位权和撤销权（行使期限-）

代位权：指债权人以自己的名义，代位行使债务人的债权。

撤销权：针对债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，债权人可以请求法院撤销。债务人以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道该情形的。行使期限1年、5年的规定。

6、债权转让、债务转移、债权债务概括转让

债权转让通知债务人即可，债务转让需要债权人同意。

7、合同的终止

解除、履行、抵消、提存、免除、混同

据上述部分的分析可见，我校学生就达4000多人。附近还有两所学校，和一些居民楼。随着生活水平的逐渐提高，家长给孩子的零用钱也越来越多，人们对美的要求也越来越高，特别是大学生。他们总希望自己的无论是衣服还是首饰都希望与众不同，能穿出自己的个性。但在我们美丽的校园里缺少自己的个性和琳琅满目的饰品，所以我们的小饰品店存在的竞争力主要是南桥或是市区的。这给我们小组的创业项目提供了一个很好的市场机会。8、违约责任

先期违约（预期违约）

1、作者：蒋志华 《市场调查与预测》，中国统计出版社 2002年8月 §11-2市场调查分析书面报告当事人一方在合同约定的期限届满以前，明示或默示将来不能履行合同。

关于DIY手工艺制品的消费调查违约责任的一般承担方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失

违约金、定金、利息、损失之间的关系

大学生购买力有限，即决定了要求商品能价廉物美，但更注重的还是在购买过程中对精神文化爱好的追求，满足心理需求。不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服。正常下雨等不属于不可抗力。洪水、地震、战争、暴乱等属于。

9、合同的担保

图1-1大学生月生活费分布保证、抵押、质押、留置、定金

保证分为一般保证和连带责任保证。

1、荣晓华、孙喜林《消费者行为学》东北财经大学出版社 2003年2月抵押：债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。

质押：转移动产或者权利的占有。

（二）对“碧芝”自制饰品店的分析留置：因保管、运输、承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

五、创业机会和对策分析五、买卖合同注意事项

（3）优惠多1、交付时间非常重要

交付后，标的物所有权转移（不动产以登记为准），标的物毁损灭失的风险由买受人承担，孳息归买受人所有。

出卖人负责送货，不光是运费的问题，还要承担运输途中标的物毁损灭失的风险。但是合同如果约定了通过承运人运输，货交第一承运人后运输途中标的物毁损灭失的风险就转移到买受人承担。例如出卖人根据合同约定送货给买受人，途中山洪暴发冲走汽车、货物，自担风险，仍然要向买受人交货。

“碧芝”最吸引人的是那些小巧的珠子、亮片等，都是平日里不常见的。店长梁小姐介绍，店内的饰珠有威尼斯印第安的玻璃珠、秘鲁的陶珠、奥利的施华洛世奇水晶、法国的仿金片、日本的梦幻珠等，五彩缤纷，流光异彩。按照饰珠的质地可分为玻璃、骨质、角质、陶制、水晶、仿金、木制等种类，其造型更是千姿百态：珠型、圆柱型、动物造型、多边形、图腾形象等，美不胜收。全部都是进口的，从几毛钱一个到几十元一个的珠子，做一个成品饰物大约需要几十元，当然，还要决定于你的心意。“碧芝”提倡自己制作：端个特制的盘子到柜台前，按自己的构思选取喜爱的饰珠和配件，再把它们串成成品。这里的饰珠和配件的价格随质地而各有同，所用的线绳价格从几元到一二十元不等，如果让店员帮忙串制，还要收取１０％～２０％的手工费。所有权可以约定保留不发生转移。工矿企业购销合同范本有一条：标的物交付后归买受人所有，但买受人未付清货款前标的物归 所有。这一条如果我们是买方，建议不要，或者在空格里填上个斜杠。如果填写“出卖人”，那么当我们没有付清货款时，出卖人可以随时把货物拿走，我们可能就很被动。卡特彼勒案件

2、买受人发现数量或质量不符合约定的通知义务

约定检验期间的，应当在检验期间内通知；未约定的，在合理期间内通知；合理期间未通知或者收到标的物之日起两年内未通知视为数量或质量符合约定。有质保期的适用质保期不适用两年的规定。

合同法讲义10篇

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